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【摘要】

我國(guó)目前債權(quán)人參與公司治理仍然還未實(shí)現(xiàn)。本文通過(guò)對(duì)債權(quán)人參與公司治理的可行性，途徑等方面的研究最終得出債權(quán)人參與公司治理是必要的這一結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】

債權(quán)人；參與；公司治理

一、債權(quán)人參與公司治理的基本理論

傳統(tǒng)的公司法理論強(qiáng)調(diào)公司股東和債權(quán)人的區(qū)別，公司債權(quán)人利益的一般保護(hù)有三種途徑：公司事務(wù)的公開(kāi)性原則之遵守，公司資本維持原則之貫徹和公司清算規(guī)則之執(zhí)行，沒(méi)有對(duì)公司債權(quán)人賦予參與公司治理的權(quán)利。但是隨著公司企業(yè)管理主義理論、現(xiàn)代公司財(cái)務(wù)理論、利益相關(guān)者理論和不完備合同理論等的發(fā)展，現(xiàn)代公司法理論在公司治理中引入了債權(quán)人參與機(jī)制。公司債權(quán)人作為公司債權(quán)資本的投資者，公司基于社會(huì)責(zé)任理念對(duì)其利益予以考慮，實(shí)際上是對(duì)其投資風(fēng)險(xiǎn)的平衡，公司債權(quán)人參與公司治理正是基于公平的理念對(duì)債權(quán)人的投資風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，從而實(shí)現(xiàn)與相關(guān)利益主體的利益協(xié)調(diào)。根據(jù)公司合同理論，債權(quán)人是組成公司的“一系列契約”中十分重要的契約主體，契約的不完備性體現(xiàn)了債權(quán)人投資風(fēng)險(xiǎn)的存在，債權(quán)人的參與即是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)予以控制的最佳途徑；經(jīng)濟(jì)民主理念強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中經(jīng)濟(jì)主體的參與性，債權(quán)人對(duì)公司治理的參與，正是其參與投資風(fēng)險(xiǎn)控制以保護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的經(jīng)濟(jì)民主理念的體現(xiàn)；公司財(cái)務(wù)理論及企業(yè)狀態(tài)依存所有權(quán)理論更直觀地體現(xiàn)了對(duì)債權(quán)人投資風(fēng)險(xiǎn)控制的理念，債權(quán)人與股東一樣，都是投資者，都承擔(dān)公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。鑒于公司債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)與公司風(fēng)險(xiǎn)密切相關(guān)的特征，公司債權(quán)人有必要通過(guò)參與公司治理，介入或影響公司的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)管理決策以控制公司風(fēng)險(xiǎn)，最終達(dá)到控制自身債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的目的。大陸法系國(guó)家以德國(guó)和日本為典型，采取的是銀行以債權(quán)人和大股東的雙重身份直接、積極地參與公司治理的立法模式。其中德國(guó)實(shí)行全能銀行制，全能銀行成為債權(quán)人參與公司治理的主要途徑；日本則實(shí)行主銀行制，形成了以主銀行為核心的債權(quán)人參與公司治理的獨(dú)特體系。英美法系國(guó)家發(fā)展出了公司董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)的間接債權(quán)人參與公司治理模式。從20世紀(jì)80年代末至今，美國(guó)有29個(gè)州修改了公司法，增設(shè)了公司利益相關(guān)者條款，允許或要求公司董事行使職權(quán)時(shí)考慮包括債權(quán)人在內(nèi)的利益相關(guān)者的利益或公司決策對(duì)利益相關(guān)者的影響。賓夕法尼亞州是這次公司法修改的先導(dǎo)，1989年其議會(huì)提出新的公司法議案，授權(quán)公司董事考慮利益相關(guān)者的利益。在公司董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)信義義務(wù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展了公司董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的理論。即在以下幾種的場(chǎng)合公司董事應(yīng)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任：過(guò)怠申請(qǐng)公司破產(chǎn)、承擔(dān)明知是不能履行的合同義務(wù)、在公司負(fù)債以后惡意減少公司資產(chǎn)、進(jìn)行不實(shí)的信息披露等。在公司不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、進(jìn)入破產(chǎn)或重整程序后，債權(quán)人成了公司治理的主導(dǎo)者，在公司相關(guān)事務(wù)中發(fā)揮舉足輕重甚至是決定性的作用。

二、公司債債權(quán)人參與公司治理的必要性

債權(quán)人參與公司治理的理論根據(jù)是利益相關(guān)者理論，該理論認(rèn)為任何一個(gè)公司的發(fā)展都離不開(kāi)各種利益相關(guān)者的投入或參與，比如股東、債權(quán)人、雇員、消費(fèi)者、供應(yīng)商等，企業(yè)不僅要為股東利益服務(wù)，同時(shí)也要保護(hù)其他利益相關(guān)者的利益。公司一旦設(shè)立，即涉及到眾多利益相關(guān)者，股東僅僅是資本的提供者，除此之外，債權(quán)人、經(jīng)營(yíng)者、公司雇員都對(duì)公司做出了專門化的特殊投資。在現(xiàn)代公司中，債權(quán)人為優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)做出的貢獻(xiàn)，以及為公司提供的資源不少于股東；但債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，卻與股東相比有過(guò)之而無(wú)不及。一旦公司破產(chǎn)，由于股東可以享受有限責(zé)任制度的“優(yōu)惠”，其所受的損失是有限的，但債權(quán)人并沒(méi)有類似的優(yōu)惠，加上清算時(shí)公司現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)必須在清償完拖欠員工工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)，以及國(guó)家的稅收之后，才能在一定程度上清償債權(quán)人。有資料表明公司破產(chǎn)時(shí)，債權(quán)人債權(quán)獲得清償?shù)谋壤s為8%（世界范圍內(nèi)平均水平）。公司債權(quán)人主要指金融機(jī)構(gòu)和公司債券持有人。一般認(rèn)為，金融機(jī)構(gòu)是公司主要的債權(quán)人，其參與公司治理非常必要，而公司債債權(quán)人參與公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)意義并不是很大，公司債債權(quán)人無(wú)法對(duì)公司治理施加任何影響；但筆者認(rèn)為不然，由于公司債是一種集團(tuán)的、長(zhǎng)期性的債務(wù)，能否如期償還，對(duì)社會(huì)影響很大。因此，設(shè)立有效的公司債監(jiān)管制度，使公司債債權(quán)人參與公司治理結(jié)構(gòu)十分必要。

三、債權(quán)人參與公司治理的可行性

（一）債權(quán)人自身的利益驅(qū)動(dòng)使得債權(quán)人具有參與公司治理的積極性

債權(quán)人基于實(shí)現(xiàn)自己利益的目的，會(huì)積極參與到公司治理中去。經(jīng)濟(jì)學(xué)上“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)使得市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下每一個(gè)市場(chǎng)主體都有追求自身利益最大化的動(dòng)力。但是，在公司這個(gè)利益集合中，如果不能存在著一種利益協(xié)調(diào)機(jī)制，則各種利益相關(guān)者的利益很難得到同時(shí)滿足。而作為公司債權(quán)融資的銀行債權(quán)人和公司債債權(quán)人，要求公司按期還本付息是法律賦予其的權(quán)利。而這些債權(quán)人的利益和公司的發(fā)展密切相關(guān)，為了保護(hù)自己的利益，同時(shí)也為了實(shí)現(xiàn)雙贏，構(gòu)建債權(quán)人和公司的長(zhǎng)期戰(zhàn)略伙伴關(guān)系，使得債權(quán)人參與公司治理，監(jiān)控公司借款的使用具有了積極性和主動(dòng)性。

（二）債權(quán)人有參與公司治理的能力

公司除了通過(guò)證券市場(chǎng)融資外，大量的可能要靠銀行貸款或發(fā)行公司債券。相比于其他利益相關(guān)者如職工，銀行債權(quán)人和公司債債權(quán)人的能力主要體現(xiàn)在：一是具有信息優(yōu)勢(shì)。這些債權(quán)人與公司的聯(lián)系廣泛，容易獲取公司內(nèi)部的各種信息，特別是銀行和一些大公司在考慮貸款時(shí)往往會(huì)對(duì)借款公司的各種信息和信用進(jìn)行了解和評(píng)級(jí)，對(duì)公司的決策背景也有比較全面的了解，這就為他們參與公司治理奠定了良好的基礎(chǔ)。二是具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)。銀行債權(quán)人由于其強(qiáng)大的資金優(yōu)勢(shì)和專業(yè)知識(shí)，會(huì)將可貸資金分散在不同風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)的項(xiàng)目上，以大大降低銀行經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)。三是具有聲譽(yù)優(yōu)勢(shì)。由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，使得許多公司都樂(lè)于同銀行和其他一些大公司保持良好的客戶關(guān)系，接受來(lái)自銀行和外界的監(jiān)督，同時(shí)通過(guò)銀行等向外界傳遞公司信用等級(jí)良好的信號(hào)。綜上所述，債權(quán)人具有參與公司治理的能力。

四、我國(guó)債權(quán)人參與公司治理的現(xiàn)狀及不足

銀行作為公司的主要債權(quán)人，是公司重要的利益相關(guān)者，公司經(jīng)營(yíng)的好壞直接決定著銀行的收益和風(fēng)險(xiǎn)。銀行作為外部的出資者由于沒(méi)有形成對(duì)公司的有效監(jiān)督和約束機(jī)制，使得其在公司治理中基本上不起任何作用。究其原因，我國(guó)銀行受到商業(yè)銀行法和證券法的束縛，不許持有其他公司股票，被排除在公司治理之外，而且，銀行在處置資產(chǎn)上手段匱乏，在公司處于危機(jī)時(shí)又無(wú)法掌握公司的控制權(quán)等等，使得銀行在面對(duì)公司風(fēng)險(xiǎn)時(shí)無(wú)能為力，導(dǎo)致銀行產(chǎn)生很多的呆賬和壞賬。近年來(lái)，銀行參與公司治理主要表現(xiàn)在對(duì)借款公司的貸前調(diào)查、貸時(shí)調(diào)查及貸后調(diào)查上，在一定程度上形成了對(duì)企業(yè)的制衡。從我國(guó)涉及銀行的有關(guān)法律法規(guī)來(lái)看，只是站在債權(quán)保全和清償管理的角度，要求借款人償還貸款、重簽合同以及征得銀行同意等，但沒(méi)有涉及到銀行參與公司治理的合法途徑以及借款人在上述情況下不配合銀行工作時(shí)會(huì)有什么救濟(jì)手段，可操作性不強(qiáng)。

五、我國(guó)公司債權(quán)人參與公司治理的路徑選擇

（一）債權(quán)人會(huì)議制度

公司債券的持有人往往人數(shù)眾多、種類復(fù)雜、十分分散，缺乏保護(hù)自己權(quán)利的各種專業(yè)知識(shí)，單個(gè)債權(quán)人獨(dú)自參與公司治理會(huì)過(guò)多的干擾公司正常的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，不太現(xiàn)實(shí)。為了提高公司經(jīng)營(yíng)決策的科學(xué)、高效性，主要是為了保障債權(quán)人自身的利益，公司債權(quán)人參與公司治理的主要形式，應(yīng)采用債券持有人以集體形式組成債權(quán)人大會(huì)、以少數(shù)服從多數(shù)的原則對(duì)公司的特定事項(xiàng)進(jìn)行投票表決，而單個(gè)債權(quán)人獨(dú)自參與公司治理只能是輔助形式。由于債權(quán)人會(huì)議只是作為利益相關(guān)者參與公司治理，不能取得和股東會(huì)一樣的權(quán)利，其權(quán)限應(yīng)該有所限制。在公司經(jīng)營(yíng)處于正常狀況時(shí)，其議決的事項(xiàng)主要有公司的重組、資本的減少、公司債的償還、公司債的擔(dān)保等；當(dāng)公司處以經(jīng)營(yíng)危機(jī)狀況進(jìn)入破產(chǎn)程序，公司的控制權(quán)轉(zhuǎn)移給了公司債權(quán)人，這時(shí)債權(quán)人會(huì)議主要就公司破產(chǎn)和解、重整、清算等事項(xiàng)進(jìn)行表決。

（二）主債權(quán)人進(jìn)入公司的職能部門

現(xiàn)代公司經(jīng)營(yíng)中，應(yīng)該允許債權(quán)人派代表進(jìn)入公司職能部門，參與公司治理。目前我國(guó)大多數(shù)公司的監(jiān)事會(huì)成員幾乎都來(lái)自公司內(nèi)部，難以發(fā)揮對(duì)公司經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督作用。《公司法》盡管規(guī)定了公司職工可以進(jìn)入公司的職能部門，但是對(duì)于公司債權(quán)人參與公司治理結(jié)構(gòu)未予明確規(guī)定。由于債權(quán)人不直接經(jīng)營(yíng)公司，對(duì)公司是一種弱的控制權(quán)，主要行使監(jiān)督職能，更適宜選派代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)。銀行可采取向企業(yè)推薦的形式派出監(jiān)事代表，再由股東大會(huì)決議通過(guò)，進(jìn)行任命。

（三）債權(quán)人派生訴訟制度

債權(quán)人代表訴訟制度源于股東代表訴訟制度，是指?jìng)鶛?quán)人基于公司利益受損或有可能遭受損失，而公司怠于或不提起訴訟，為維護(hù)公司整體利益，債權(quán)人代表公司對(duì)致害人提起要求其停止致害行為或賠償損失的一種特殊訴訟制度。這種制度前提條件。

（1）由于公司債權(quán)人人數(shù)較多，為了避免有的債權(quán)人為了個(gè)人目的提起訴訟，損害公司或其他債權(quán)人的利益，要求債權(quán)人提起訴訟在主觀上必須是善意的。如果屬于惡意訴訟，債權(quán)人就要賠償公司和被告的損失。

（2）設(shè)置起訴前置程序。債權(quán)人在起訴之前須先向公司的股東會(huì)或董事會(huì)提出請(qǐng)求，如果股東會(huì)或董事會(huì)怠于對(duì)加害人的違法或不當(dāng)行為采取措施時(shí)，債權(quán)人才能提起訴訟。

（3）為了防止眾多債權(quán)人單個(gè)起訴產(chǎn)生濫訴現(xiàn)象，應(yīng)鼓勵(lì)債權(quán)人聯(lián)合起訴。

結(jié)論

綜上所述，隨著國(guó)家作為股東持有股份的降低，股權(quán)的進(jìn)一步分散，股東本位理論面臨的挑戰(zhàn)日益加劇，利益相關(guān)者參與到公司治理中的問(wèn)題越來(lái)越引起理論界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注。公司治理是以實(shí)現(xiàn)各利益主體的利益平衡為目標(biāo)的，讓債權(quán)人等利益相關(guān)者參與到公司治理中，做到責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一，有利于使公司的利益關(guān)系處于和諧狀態(tài)，體現(xiàn)法之公平的理念。債權(quán)人參與公司治理不僅可以彌補(bǔ)傳統(tǒng)的股東至上主義治理模式的缺陷，還有利于保護(hù)公司債權(quán)人的合法權(quán)益，進(jìn)而推進(jìn)我國(guó)公司制改革進(jìn)程，創(chuàng)造健康、良好的信用秩序和市場(chǎng)秩序。

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作者：馮磊 胡妍 單位：宜賓學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院