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一、西方發(fā)達國家上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制模式的立法概況及立法模式

由于各國經(jīng)濟、政治、文化及法律背景的不同，導(dǎo)致在進行公司治理上所選擇的內(nèi)部監(jiān)督的方式也就各有千秋，方式迥異。歸納各國公司法關(guān)于內(nèi)部監(jiān)督機制的規(guī)定可以得出主要有三種模式的內(nèi)部監(jiān)督機制。下面筆者擬就三種模式進行分析，找出我國上市公司可資借鑒的模式。

(一)英美國家單層內(nèi)部監(jiān)督機制:美國模式以美國為主的英美主要國家的公司立法選擇以建立獨立董事會制度為標(biāo)志的單層內(nèi)部監(jiān)督機制。這種模式以美國最為典型，在美國公司治理結(jié)構(gòu)中，獨立董事制度是唯一的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)，這種單層的內(nèi)部監(jiān)督機制的核心就是公司不在董事會外部再設(shè)置監(jiān)事會這樣的上位或平行監(jiān)督機關(guān)，而是通過建立獨立董事、設(shè)立董事委員會，特別是獨立董事構(gòu)成的董事委員會、改進董事會及其委員會的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)等來建立和完善單層的內(nèi)部監(jiān)督機制。單層的內(nèi)部監(jiān)督機制即獨立董事制度通過在董事會內(nèi)部設(shè)立專門委員會如執(zhí)行委員會、審計委員會、提名委員會、報酬委員會來行使監(jiān)督權(quán)，而且后三個委員會一般全部由外部董事組成，其功能實際上是監(jiān)督執(zhí)行委員會的工作。這些委員會的存在和構(gòu)成是董事會獨立的重要標(biāo)志和指標(biāo)。

(二)德國雙層內(nèi)部監(jiān)督機制:德國模式德國的內(nèi)部監(jiān)督機制是“雙層的內(nèi)部監(jiān)督機制”即先由股東大會選舉產(chǎn)生監(jiān)事會，然后由監(jiān)事會提名選舉產(chǎn)生董事會，監(jiān)事會在權(quán)力位階上高于董事會，這樣就形成了雙層的內(nèi)部監(jiān)督機制，除了董事會之外，以監(jiān)事會為核心的內(nèi)部監(jiān)督機制確保了上市公司治理結(jié)構(gòu)的完善。德國的雙層內(nèi)部監(jiān)督機制又稱為“二元制監(jiān)督機制”，在這種機制下，根據(jù)德國《股份公司法》第95條的規(guī)定，監(jiān)事會一般由3名成員組成。章程可以規(guī)定某個較多的人數(shù)。人數(shù)必須能夠被3整除。監(jiān)事會成員的最多人數(shù)限定為:公司股本在150萬歐元以下的為9人;150萬歐元以上的為15人;1000萬歐元以上的為21人。德國上市公司雙層內(nèi)部監(jiān)督機制的形成也是由其特定的傳統(tǒng)觀念和股權(quán)結(jié)構(gòu)所決定的。一方面德國在19世紀(jì)宗教組織的影響下，本來就有共同決策的傳統(tǒng)觀念，后來為限制德國革命力量的擴張和平息20世紀(jì)70年代的罷工，德國以立法方式提供職工參與公司經(jīng)營制機會，制定共同的決策制度的法案，逐步放寬限制，強化共同決策制度的運作。另一面，與英美國家資本高度市場化和證券化從而導(dǎo)致股權(quán)比較分散相比，德國的上市公司的股權(quán)比較集中，上市公司一般都有大股東和控股股東。

(三)并列可選擇的內(nèi)部監(jiān)督機制:日本、法國模式以日本、法國等國家為代表，在內(nèi)部監(jiān)督機制上實行的是并列可選擇的模式。日本的內(nèi)部監(jiān)督機制的變遷是隨著日本對于其本國的公司法的幾次修法而逐步形成的。最終在2002年的修法后，確定保留獨立監(jiān)事制度并在大型上市公司引入財產(chǎn)委員會制度和美國獨立董事制度。但是這樣就形成了監(jiān)事會制度與獨立董事制度并列的情形，在此種情形下，日本并沒有采取“一刀切的”的強制統(tǒng)一的規(guī)定，而是尊重上市公司的自主選擇權(quán)，由上市公司來決定實行什么樣的內(nèi)部監(jiān)督機制。因此，日本上市公司在構(gòu)建自己內(nèi)部監(jiān)督模式時可以自主選擇適合自己的模式。與日本一樣，法國在內(nèi)部監(jiān)督機制的選擇上也是采取并列模式即對于監(jiān)事會的設(shè)立采取靈活的態(tài)度，上市公司可以設(shè)立也可以不設(shè)立。

二、我國上市公司現(xiàn)行的內(nèi)部監(jiān)督機制模式

由于我國是大陸法系國家，在公司內(nèi)部監(jiān)督機制的選擇上難免會有大陸法系國家監(jiān)督機制的影子和痕跡，但由于我國特殊的歷史背景及經(jīng)濟、政治、法律文化的不同，又形成了自己獨特的內(nèi)部監(jiān)督機制。

我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的缺陷及其完善路徑雖然我國上市公司建立了監(jiān)事會制度和獨立董事制度這樣的雙層內(nèi)部監(jiān)督機制，但是由于我國特殊的公司治理結(jié)構(gòu)、股權(quán)的高度集中性、相關(guān)法律法規(guī)的不健全，并沒有發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督和獨立董事利用其獨立性進行監(jiān)督的職能，使得我國上市公司所面臨的的法律風(fēng)險仍然存在，也使得我國上市公司目前所存在的監(jiān)事會和獨立董事制度并存的治理模式所受詬病，引發(fā)了如何處理二者并存問題和如何協(xié)調(diào)二者的討論。以下分別從監(jiān)事會和獨立董事進行分析。1．上市公司監(jiān)事會制度的缺陷第一，監(jiān)事的任免機制不完善，監(jiān)事會缺乏必要的獨立性在我國，上市的公司大部分是通過國企改革的國有企業(yè)，而國有企業(yè)一般都具有股權(quán)高度集中的特點，因此在召開股東大會進行監(jiān)事會的選舉的時候，監(jiān)事的提名人選中難免會有大股東的影子，從而使監(jiān)事會組成人員受制于大股東，導(dǎo)致監(jiān)事會失去其應(yīng)有的獨立性。在一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，董事會、監(jiān)事會、高級管理人員的人員的推薦權(quán)完全操縱在大股東手中，由大股東來安排監(jiān)督者和被監(jiān)督者，使得監(jiān)事會的獨立性無從談起。第二，監(jiān)事不能有效行使職權(quán)，監(jiān)事會形同虛設(shè)在上市公司的監(jiān)事會構(gòu)成人員中，有的監(jiān)事并不在國內(nèi)或者已經(jīng)退休，監(jiān)事會平常不開會或者很少開會，而由其下設(shè)的審計室或者類似機構(gòu)向股東大會提交報告。甚至有的上市公司提交給股東大會的報告，是由董事會秘書撰寫的，可見這樣的監(jiān)事不可能承擔(dān)起其監(jiān)督上市公司董事、高級管理人員的責(zé)任。同時，由于國家股的絕對控股地位，由政府派出的監(jiān)事與董事會在處理大小股東關(guān)系上利益是一致的，這樣的監(jiān)事又怎能對董事會是否正確對待中小股東利益進行有效的監(jiān)督?第三，監(jiān)事會職權(quán)的法律保障機制不完善，缺乏可操作性我國新公司法第一百一十九條規(guī)定:“本法第五十四條、五十五條關(guān)于有限責(zé)任公司監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定適用于股份有限公司監(jiān)事會。”從立法者的意圖看，立法者是想用有限責(zé)任公司監(jiān)事會的規(guī)定直接適用于股份有限公司監(jiān)事會。但是，畢竟有限責(zé)任公司和股份有限公司二者之間是有區(qū)別的，立法規(guī)定之簡單和抽象雖然節(jié)約了立法資源，但是使股份有限公司尤其是上市公司的監(jiān)事會制度在實際運行中缺乏可操作性，這不失為一種立法上的缺陷。2．上市公司監(jiān)事會制度的完善路徑針對我國股份有限責(zé)任公司尤其是上市公司監(jiān)事會所存在的立法和制度上的缺陷，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面進行路徑完善，從而使上市公司更好地防范內(nèi)部控制風(fēng)險。第一，進一步完善和改進監(jiān)事的任免機制，由全體股東提名選舉產(chǎn)生監(jiān)事，為保證中小股東的投票權(quán)，對于監(jiān)事的選舉還應(yīng)該實行累積投票制。這樣一方面可以避免監(jiān)事的提名由代表大股東利益的董事及其經(jīng)理人員操縱，同時也保證了中小股東選舉監(jiān)事的權(quán)利，從而確保監(jiān)事會和其組成人員的獨立性。第二，強化監(jiān)事會的職能，通過立法的形式或者在上市公司公司章程中進行明確，從而確保監(jiān)事會職權(quán)的順利行使。由于我國公司法對于股份有限責(zé)任公司尤其是上市公司監(jiān)事會職權(quán)的表述過于簡單，在沒有區(qū)分的情況下直接適用有限責(zé)任公司的規(guī)定，這是立法的一種缺陷和妥協(xié)。對此應(yīng)該明確監(jiān)事會的職權(quán)，比如應(yīng)該明確監(jiān)事會享有以下權(quán)利:(1)公司業(yè)務(wù)監(jiān)督檢查權(quán)(2)財務(wù)及經(jīng)營狀況檢查權(quán)(3)請求公司董事、經(jīng)理及其其他高級管理人員報告權(quán)等等。第三，引入獨立監(jiān)事制度，在監(jiān)事會中設(shè)立獨立監(jiān)事，強化監(jiān)事會的獨立性，從而確保監(jiān)事會能夠更加有效行使監(jiān)督權(quán)。上市公司應(yīng)該設(shè)立獨立監(jiān)事，至于獨立監(jiān)事的來源，顯而易見應(yīng)該從公司外部尋找，將那些與公司沒有任何直接利益關(guān)系的，適合于擔(dān)任監(jiān)事的自然人，通過選舉的方式，讓其進入監(jiān)事會。3．上市公司獨立董事制度的缺陷第一，獨立董事制度的立法不完善，過于簡單和抽象。對于獨立董事制度，我國新《公司法》只是在第一百二十三條簡單規(guī)定為:上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。而至今，國務(wù)院也沒有出臺關(guān)于獨立董事的具體規(guī)定，目前適用的仍然是中國證監(jiān)會強力推行的《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，這就使得在實踐和具體操作中遇到復(fù)雜的問題時無法找到立法的具體規(guī)定，立法的模棱兩可使得獨立董事制度在我國無法更進一步發(fā)展。第二，獨立董事的產(chǎn)生、人員構(gòu)成不合理無法保證其獨立性，從而使獨立董事無法有效行使監(jiān)督權(quán)。從獨立董事的產(chǎn)生上看，我國上市公司獨立董事的產(chǎn)生一般都是先由董事會或監(jiān)事會提名或推薦，然后通過股東大會或董事會選舉產(chǎn)生的，但是現(xiàn)實中連監(jiān)事會都無法保證其獨立性，何談由其提名產(chǎn)生的獨立董事的獨立性?從人員構(gòu)成上看，根據(jù)證監(jiān)會《指導(dǎo)意見的規(guī)定》，上市公司董事會中獨立董事所占比例應(yīng)該不低于三分之一，顯而易見，獨立董事在董事會中的比例過低，無法保證其獨立性。第三，獨立董事缺乏相應(yīng)的激勵約束機制，不能調(diào)動獨立董事監(jiān)督的積極性，導(dǎo)致“懶惰董事”隨處可見，上市公司獨立董事由董事會聘任，其薪金報酬也由董事會固定支付，由于對于獨立董事缺乏相應(yīng)的評估體系，更沒有一種對于獨立董事的激勵措施，導(dǎo)致獨立董事對“監(jiān)”與“不監(jiān)”持有一種無所謂的態(tài)度，獨立董事的獎酬也大幅低于經(jīng)營管理層，其監(jiān)督的績效也就大打折扣。4．上市公司獨立董事制度的路徑選擇及其完善針對我國上市公司獨立董事制度存在的上述問題和不完善之處，筆者認為應(yīng)該從以下幾個方面進行路徑的選擇及其完善，從而使這個外來的新制度能夠在社會主義資本市場的新環(huán)境下開花結(jié)果。第一，不斷完善獨立董事的立法，在目前僅有證監(jiān)會的《指導(dǎo)意見》的行政規(guī)章的條件下，我國的立法機關(guān)應(yīng)該盡快出臺關(guān)于獨立董事的具體法律法規(guī)，并在立法中進一步細化獨立董事的任職資格、產(chǎn)生程序、人員構(gòu)成比例以及獨立董事的職權(quán)，除此之外還應(yīng)該進一步明確獨立董事的責(zé)任，使獨立董事能夠更加有效行使監(jiān)督權(quán)。第二，完善獨立董事的選拔機制，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理性所導(dǎo)致的獨立董事選拔所代表股東利益的片面性，應(yīng)該進一步完善選拔、產(chǎn)生方案，這樣就可以預(yù)防控制股東和內(nèi)部控制人左右獨立董事人選，具體方案可以考慮以下:(1)進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例(如0．5%)。(2)將獨立董事提名權(quán)限定為中小股東的權(quán)利。大股東將提名權(quán)讓渡給中小股東后仍享有表決權(quán)。(3)公司公開招聘獨立董事候選人，鼓勵適格人士參加獨立董事競選，凡具備獨立董事資格的人均可毛遂自薦。第三，增加獨立董事的薪酬，建立獨立董事的利益激勵機制。要使獨立董事能夠更好地發(fā)揮其作用，履行其職能，就應(yīng)該善待獨立董事，使其能夠在獲得合理報酬的情況下盡心投入上市公司的經(jīng)營管理中。對此，我國上市公司可在公司章程中明確獨立董事的薪酬結(jié)構(gòu)，比如:明確規(guī)定固定的現(xiàn)金年薪、股份薪酬與股份期權(quán)等。

三、我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督模式的立法選擇及其完善路徑的可行性構(gòu)想

在闡述了公司內(nèi)部監(jiān)督機制的理論基礎(chǔ)、各國典型的內(nèi)部監(jiān)督模式及其我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的缺陷和完善路徑后，可以明確得出的是目前我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督模式為監(jiān)事會制度和獨立董事制度并存的二元并行模式。從比較法的角度來看，這既不是美國的單層模式也不是德國的雙層模式，與日本的平行可選擇的模式也不同，我國現(xiàn)行模式是特殊的二者平行的并存模式，這是由我國的歷史傳統(tǒng)、政治及法律環(huán)境所決定的。但從這種特殊模式在我國實際運行的效果上來看，其并沒有達到立法者和上市公司所期望的效果。究其原因有很多方面，從上文關(guān)于我國監(jiān)事會和獨立董事的分析來看，其本身就有很多弊端，單個的監(jiān)事會和獨立董事缺陷就很多，何況當(dāng)二者并行一同起作用時，二者所固有的缺陷能保證不會對上市公司產(chǎn)生消極影響?當(dāng)兩種功效相同的機構(gòu)都有缺陷時，與其同時設(shè)立導(dǎo)致效率更低，不如選擇其一進一步規(guī)制完善提高運行效率，因此，對于我國現(xiàn)行公司法以硬性立法的模式強行在我國上市公司中推行監(jiān)事會和獨立董事制度筆者認為值得商榷。西方發(fā)達國家從漫長的資本市場到逐步成熟所形成的內(nèi)部監(jiān)督模式對于我國具有借鑒意義，尤其是近鄰日本通過修法所采取的可選擇的模式更符合公司法的公司自治的理念。我國新公司法立法宗旨之一就是強調(diào)公司自治，尊重股東自治權(quán)，因此在新公司法的修訂中大幅度減少了強制性的規(guī)范，增加了許多任意性規(guī)范。我國上市公司強行規(guī)定的內(nèi)部監(jiān)督模式顯然與公司法的立法宗旨相違背。筆者認為應(yīng)該吸收借鑒西方發(fā)達國家內(nèi)部監(jiān)督模式的有益經(jīng)驗，結(jié)合我國的現(xiàn)實情況對我國現(xiàn)行內(nèi)部監(jiān)督模式進行有益探索和改良。公司章程是公司自治程度的集中反映，上市公司可以在公司章程中自行規(guī)定選擇何種內(nèi)部監(jiān)督機制，這樣既符合公司法自治理念，也能使上市公司根據(jù)自己的實際情況選擇符合公司實際的內(nèi)部監(jiān)督機構(gòu)，提高監(jiān)督效用。因此，我國公司法可以規(guī)定監(jiān)事會和獨立董事制度，但不可強行推行監(jiān)事會和獨立董事制度并行實施，這樣就需要提供幾種可供上市公司選擇的模式，筆者認為有以下幾種具體模式可供選擇:第一種模式:公司不設(shè)監(jiān)事會，但上市公司必須全面移植英美的董事會和獨立董事制度，徹底改造我國原公司法和現(xiàn)行公司法框架下的董事會制度，并以獨立董事制度構(gòu)建公司內(nèi)部監(jiān)督機制。第二種模式:建立以監(jiān)事會制度為核心的內(nèi)部監(jiān)督機制，全面移植德國的雙層內(nèi)部監(jiān)督機制，在監(jiān)事會下設(shè)立董事會，使監(jiān)事會有權(quán)任命董事。第三種模式:同時建立監(jiān)事會和獨立董事制度，具體選擇由上市公司在公司章程中規(guī)定選擇。以上三種構(gòu)想模式任意一種都是西方發(fā)達國家正在運行的模式且在這些國家都取得了良好的效果，同時也切合我國公司法關(guān)于公司自治的理念。筆者認為這種以柔性立法的模式規(guī)定我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制的方式更科學(xué)合理，不僅可以最大限度發(fā)揮監(jiān)督機構(gòu)的效用，也更符合現(xiàn)代公司法的國際潮流和趨勢。

作者：謝遵振單位：華東政法大學(xué)研究生教育學(xué)院