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一、現行個人外匯管理政策法規的法律缺陷

（一）主體定義與國際通行定義不盡吻合《辦法》及《細則》頒布施行后的2008年，新修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》（國務院令532號，以下簡稱“《條例》”）頒布施行，其中第四條規定：“境內機構、境內個人的外匯收支或者外匯經營活動，以及境外機構、境外個人在境內的外匯收支或者外匯經營活動，適用本條例。”該條明確了境內個人及境外個人的外匯收支或者外匯經營活動的范圍。而第五十二條對“境內個人”定義如下：是指中國公民和在中華人民共和國境內連續居住滿1年的外國人，外國駐華外交人員和國際組織駐華代表除外。按照排除法，境內個人以外的人群屬于境外個人。而根據《國際收支統計申報辦法》（1995年8月30日國務院批準，1995年9月14日中國人民銀行。根據2013年11月9日《國務院關于修改〈國際收支統計申報辦法〉的決定》修訂）的規定，境內居民通過境內銀行與境內非居民發生的所有外匯及人民幣收付款均屬國際收支統計間接申報范圍。問題是，《辦法》第三十七條對境內個人及境外個人的定義為：“境內個人”是指持有中華人民共和國居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民。“境外個人”是指持護照、港澳居民來往內地通行證、臺灣居民來往大陸通行證的外國公民（包括無國籍人）以及港澳臺同胞。如是，則在申報主體或交易主體的定義上出現了不同提法。雖事實上，按照國際收支統計的慣例，其申報也是根據個人的身份證明等原始資料進行身份辨別及確定的，但無論如何，都將使國際收支統計申報數據出現失真現象，也給監測分析帶來一定困難和阻礙。

（二）特別性規定與一般性規定標準不一2008年新《條例》出臺，沿用國際慣例及確定國家主權貨幣的基本精神，第十八條規定：“中華人民共和國境內禁止外幣流通，并不得以外幣計價結算，但國家另有規定的除外。”相較于之前的舊《條例》，增加了“國家另有規定的除外”這一條款，已然是立法的進步與開明。事實也是如此，僅從個人外匯管理相關法律法規看，允許外匯在境內計價結算的法定情形較之前顯著增加或者明確其受到法律保護，具體包括境內個人對外貿易經營過程中的進出口項下的外匯境內劃轉、境內個人投資購買B股、境內個人向境內經批準經營保險外匯業務的保險機構支付外匯保費、境內個人以自有外匯小額抵押人民幣貸款等。這些制度設計我們姑且都可歸結為國家的另行規定，亦可理解為按照法律精神中的特別規定或者說是特別法，更可概括為符合特別法優于一般法的法理。問題是，基于我們國家長期以來“法律規定可以做的才能做，未明確可以做的均不能做”的立法理念及思路，許許多多看似合情的行為均被視為不合法。換句話說，即是許多涉及境內外個人的外匯收支行為或者外匯經營活動均受到不同程度的限制甚至禁止，也即是特別性規定與一般性規定在立法上存在尺度不一、寬嚴不一或者說尚無明確標準的情形。例如，按照《中華人民共和國繼承法》的相關規定，法定繼承中遺產按照下列順序繼承，第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。僅以第二順序位的兄弟姐妹論，有很大可能一筆外匯遺產必須匯至當事人兄弟姐妹名下，但現行法規卻未明確予以認可。其他更多可能的遺產繼承情形則不在話下。

（三）個人代辦相關業務存在法律盲區根據《細則》第三十八條之規定，“個人委托其直系親屬辦理年度總額內的購匯、結匯，應分別提供委托人和受托人的有效身份證件、委托人的授權書、直系親屬關系證明”。而根據民事法的相關法律原則或者根據《中華人民共和國民法通則》的相關規定，自然人的民事行為能力包括完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人三種。民事法中的委托又包括委托、法定和指定。我們著重需要強調的是無民事行為能力人的和限制民事行為能力人的業務辦理，根據《細則》則存在明顯法律障礙或盲區。以留學為例，隨我國出國（境）留學人員的低齡化趨勢，不可避免地出現和存在無民事行為能力人的和限制民事行為能力人的購付匯問題，如果是無民事行為能力人的法定購匯，其要求提交的資料中毫無疑問是不需也不能提供授權書這一法律文件的；即使是年滿16周歲，因其是否具備“以自己的勞動收入為主要生活來源”也很難簡單判斷，理論上也可以視同限制（無）民事行為能力人，亦不應簡單要求其提供委托授權書。且現行法規缺少對開立個人外匯賬戶、存取外幣現鈔、匯出匯款等業務的代辦規定，外匯管理部門亦無法指導金融機構辦理此類代辦業務，金融機構往往參照人民幣管理的相關規定執行。

（四）部分法規未落地致其不具可操作性此問題較為集中地反映在個人資本項目外匯法規下。1.境內居民外匯抵押貸款。《國家外匯管理局關于境內居民個人以外匯抵押人民幣貸款政策問題的通知》（匯發[2003]2號）成文于十一年前，其明確，根據中國人民銀行《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》（銀發[1994]316號）的規定，儲蓄機構的外匯小額抵押人民幣貸款只對中國境內居民個人開辦，且借款人申請此項貸款時應當持本人的居民身份證明以及本人名下外幣定期儲蓄存款存單，不得用他人的存單作質押。問題是關于“小額”一詞的解釋一直未見諸法規文件。退一步說，即使明確了金額，問題是萬一發生信貸資金風險需要將外匯結匯還貸時，如其年度總額超出限額（以5萬美元考慮），是否可以辦理結匯，亦無任何法規對此進行明確規定。2.境內個人投資B股。境內個人投資B股是政策法規允許辦理的業務，問題是《國家外匯管理局關于境內個人投資者B股投資收益結匯有關問題的批復》（匯復[2007]283號，2007年8月28日，2007年8月28日施行）中就個人外匯等事項規定時明確，一是投資者B股投資收益結匯，在個人年度結匯限額以內的結匯的，可以直接在銀行辦理；超過個人年度結匯限額的，應經審核后才可以辦理。二是所有申請結匯的投資收益必須具有真實的交易背景，應要求投資者提供開戶記錄和所有的交易記錄。三是投資者以自有外匯資金投資B股的，其投資本金不得結匯，收益部分可以結匯；以人民幣資金購匯投資B股的，投資本金和投資收益均可以結匯。申請投資本金結匯的，投資者應同時提交購匯水單；無法提供購匯水單的，按照以自有外匯資金投資B股處理。如是看來，其可操作性也幾乎為零。3.境內個人境外間接投資。最新的關于境內個人境外投資的法律法規是《合格境內機構投資者境外證券投資外匯管理規定》（國家外匯管理局公告2013年第1號）。在此前的所有規定中，包括《辦法》及《細則》，均規定境內個人境外投資一律需要通過合格境內機構投資者（QDII）進行。雖如此，但其關于境內個人外匯來源及結匯的規定卻暫付闕如。在合格投資者賬戶管理和匯兌管理中提及個人外幣資金與合格投資者之間的劃轉，對境內個人通過QDII投資購匯和結匯超過年度總額業務未提及如何辦理。4.個人保險及個人捐贈。該兩項個人外匯管理均因法規缺席導致實際操作無法實現。一是個人保險項下外匯管理法規缺席。《辦法》第十八條規定：“境內個人向境內保險經營機構支付外匯人壽保險項下保費，可以購匯或以自有外匯支付。”但未明確向境外保險機構支付人壽保險項下保費是否允許。二是國家外匯管理局《關于境內機構捐贈外匯管理有關問題的通知》（匯發[2009]63號）規定，境內企業可接受或向境外營利性機構或境外個人捐贈，但境內個人是否可向境外進行捐贈未明確，《辦法》第二十條的描述為：“境內個人對外捐贈和財產轉移需要購付匯的，應當符合有關規定并經外匯局核準。”但對外捐贈的具體規定未見諸文字。

二、改進個人外匯管理的總體思路及原則

基于以上分析及論述，其中一個關鍵因素是其業務狀況具有一定程度的不確定性，亦即是說與外匯儲備的關系等尚很難簡單判定其是貢獻度較大抑或是分流了外匯儲備的壓力，加之監管過程中出現的捉襟見肘、效率不高的窘境，就此，我們認為改進個人外匯管理十分必要并有較大空間，其總體思路即是“放開”：即“簡政放權，減少審批，滿足需求，便利用匯，事后管住”，并可按照相關法律精神，圍繞以下原則進行。

（一）利益保護的原則利益保護，最重要的一點即是根據法律部門或部門法的關系，處理好其相互之間的關系。而就民商法和經濟法的關系而言，其理論基礎是堅實且有說服力的。民法的本質是市民社會的法，是私法，是“天生的平等派”，也是權利法。它站在當事人平等這一平面上對商品關系加以保護，其功能主要是維護民事主體的人身權利和財產權利。商法的本質功能基本與此相同。以此，應考慮盡可能給市場交易主體即個人最大限度的利益保護，其中必定包括個人外匯收支及外匯經營活動。

（二）適度放開的原則盡可能給予市場交易主體即個人（包括境內個人和境外個人）以極大的保護亦即是便利，并按照黨的十八屆三中全會確立的“使市場在資源配置中起決定性作用”的精神，在宏觀風險可控且保證國際收支基本平衡的前提下，充分保障和維護個人的基本權益，加速放開個人外匯管理的步伐，在個人主體涉及外匯收支及外匯經營活動過程中，給予個人更多的自由選擇的權利，具體說可在以下幾方面對個人外匯管理政策予以適度放開，一是放寬個人購付匯、收結匯管理。可適當提高年度總額等值5萬美元的金額限制（且明確不再區分經常項目和資本項目）、對境外個人購匯不再進行限制、對境內個人對外支付賬戶外匯不再進行金額限制。二是放開個人外幣現鈔管理。如需考慮與反洗錢及其他特定領域（如海關）對現鈔管理政策的協調一致，可考慮在較大幅度內提高對個人存取外幣現鈔的限額（包括攜帶外幣現鈔出入境），并取消《攜帶外匯出境許可證》。三是放開個人外匯賬戶管理。基于個人對外貿易經營行為的進一步擴大及跨境電子商務等新交易行為的出現和產生，應不再區分個人項下外匯儲蓄賬戶和外匯結算賬戶（主要指經常項目下交易賬戶），但保留資本項下賬戶。四是放開境內個人向境外投資管理。在資本項目尚未實現完全可兌換的情況下，明確包括QDII、B股交易、境內個人對外捐贈及財產向境外轉移等有真實交易背景的購付匯和收結匯的交易金額或限額。五是放開境外個人境內購房管理。參照境內居民購房政策，允許境外個人至少可在境內購買兩套以上住房。六是放開個人外匯境內劃轉管理。突破現有的三種特定親屬關系即直系親屬之間的外匯劃轉，在相關法律框架下（包括《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國涉外民事關系適用法》等），允許其他形式下的個人境內外匯劃轉，特別是境內個人與境外個人在夫妻關系存續期間的外匯劃轉金額限制。七是放開境內民間外匯借貸管理。按照“法無明文禁止則可為”的原則，允許境內民間外匯借貸行為，并結合境內居民個人小額抵押人民幣貸款，明確其借貸規模和結匯金額。八是放開境內外幣計價結算管理。在法律的既有規定下，擴大其他形式下的外幣計價結算行為，包括前述的遺產繼承、民間借貸等。如是，也是給監管部門松綁，使監管更有效率也更為輕松自如。

（三）監管有效的原則所謂監管有效，主要是指在放開個人外匯管理的情形下，應隨之改進個人外匯監管，且行之有效并使之效率最大化。我們所說的放開監管并非一味放開而忽略監管或出現監管真空，甚至于導致監管失控。而要做到監管有效，其必備的前提條件：一是循序漸進。所謂循序漸進可按照下述步驟進行，明確的宏觀戰略、清晰的放開計劃、分布的部署實施、有序的層層推進。二是交易規范。放開同樣不能也不允許隨心所欲、不管不顧，作為交易主體的個人（無論境內個人或境外個人），抑或是作為交易中介的銀行及相關金融機構均應嚴格按照法律法規的要求開展或從事交易活動或提供交易支持。三是手段創新。作為監管當局的外匯管理部門面對新的形勢和新的政策，理應在監管方式和監管手段中有所創新和有所突破。就現有的“個人結售匯”系統顯然不能滿足未來監管的需要，甚至在當前的情況，也還存在許許多多缺陷和不足，如對外幣現鈔的監管，如對跨行（跨網點）分拆結售匯和購付匯的監管等等均存在漏洞。但回過頭說，監管者和被監管者永遠存在博弈現象，我們并不指望監管有效能一蹴而就或一勞永逸。如前所述，我們所倡導的個人外匯管理是一種導向和一種趨勢，并不期待放開以后的個人外匯管理即刻便成為一方晴空和一片凈土。我們不妨在管理放開以后予以密切觀察和關注，并根據《中華人民共和國外匯管理條例》第十一條“國際收支出現或者可能出現嚴重失衡，以及國民經濟出現或者可能出現嚴重危機時，國家可以對國際收支采取必要的保障、控制等措施”之規定，適時對管理思路和政策進行再調整。

作者：魏有春吳松格姜麗莎李夏琳李祝玲陳靜單位：國家外匯管理局江西省分局經常項目管理處課題組