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[摘要]國有商業銀行是國有獨資商業銀行，其特點體現在所有資本都由國家投資，屬國有金融企業。在國有商業銀行改制前，其從事公務人員毫無爭議地屬國有公司、企業工作人員，為刑法所規定的“以國家工作人員論”的人員，不僅銀行總部工作人員，還包括其各級分支機構工作人員均為國家工作人員。而國有商業銀行改制上市后其在刑法中的性質已不再是國有公司，其工作人員又如何在刑法意義上進行準確地定性，仍需具體分析。

[關鍵詞]國有商業銀行；改制；國家工作人員；認定

最高人民法院2001年5月22日在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務之便非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》中規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照《刑法》第二百七十一條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”最高人民法院批復認為國有控股、參股公司中除受國有單位委派從事公務人員以外，均不屬于國家工作人員。此批復出臺較早，司法實踐中爭議較大。各地判例亦有不少突破此批復。如在筆者所在的浙江省臺州市引起較大轟動的原臺州市建設銀行行長蔣達強受賄一案。2010年1月18日，原中國建設銀行股份有限公司臺州市分行行長蔣達強因受賄被臺州市中級人民法院一審以受賄罪判處有期徒刑15年。庭審中對蔣達強是否屬國家工作人員成為爭議焦點。辯護人認為中國建設銀行股份有限公司是一家國有控股的股份有限公司，蔣達強的任命并非由國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，故蔣達強不具有國家工作人員的身份。法院經審理認為，中國建設銀行原為國有獨資商業銀行，2004年9月14日后系國有控股的股份制商業銀行。被告人蔣達強在建行改制以前系在國有公司中從事公務的人員，在建行改制后，中國建設銀行股份有限公司臺州市分行已不是刑法意義上的國有公司，蔣達強雖然不再屬于在國有公司中從事公務的人員，但蔣達強擔任中國建設銀行股份有限公司臺州市分行副行長、行長，均系由中國建設銀行股份有限公司浙江省分行黨委研究決定聘任，任職的性質是受委派從事公務，應以國家工作人員論。

對于蔣達強一案筆者略作分析：首先，中國建設銀行于2004年9月15日改制成為股份有限公司，按照舊《公司法》第七十五條之規定：“設立股份有限公司，應當有五人以上為發起人，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所。國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于五人，但應當采取募集設立方式。”中國建設銀行其發起人分別為：中央匯金投資有限責任公司、中國建銀投資有限責任公司、國家電網公司、上海寶鋼集團公司和中國長江電力股份有限公司。在未引進境外戰略投資者之前，此五家企業擁有改制后的中國建設銀行股份有限公司全部股份。而中國長江電力股份有限公司為國有控股水電上市公司，即改制之后，中國建設銀行已成為刑法意義上的國有控股企業，這一點與中國農業銀行有所區別。這也是新公司法對國有公司改建為股份有限公司的規定有重大變化。其次，再回到“受委派從事公務”這一問題的討論中來。法院依法認定蔣達強為中國建設銀行股份有限公司浙江省分行黨委研究決定聘任，其性質為受委派從事公務。刑法對“委派”概念的具體含義沒有明確規定，最高法2003年法發167號《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》中關于“委派”的認定是這樣表述的：所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作人員，應當以國家工作人員論。國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。筆者認為，本案中法院以蔣達強為中國建設銀行股份有限公司浙江省分行黨委研究決定聘任來認定其性質為受委派從事公務稍有不妥。委派的主體是中國建設銀行股份有限公司浙江省分行黨委。因為浙江省分行自身已經是國有控股企業分支機構，委派主體本身就并非國家機關、國有公司、企業、事業單位，又怎么能委派國家工作人員。鑒于蔣達強在建行改制前后一直擔任中國建設銀行臺州分行行長，其原為國有公司工作人員，股份公司成立后，繼續代表國有投資主體行使監督、管理職權，以此來認定蔣達強為國家工作人員較為妥當。

國有商業銀行改制后，對于銀行工作人員是否屬國家工作人員的爭議其實并非蔣達強一案。最引發爭議的當屬中國銀行義烏市越通支行原行長葉兵受賄一案。據相關媒體介紹，1992年8月，葉兵進入中國銀行義烏支行工作，歷任中國銀行義烏支行湖西分理處主任、越通分理處主任、中國銀行義烏越通支行行長等職務。2004年6月，義烏一電器有限公司經理任某為貸款180萬元人民幣，向葉兵行賄1萬元人民幣。對此，法院判決其構成受賄罪，判處其有期徒刑十個月。次年12月，任某再次為了貸款180萬元人民幣，向葉兵行賄1萬元人民幣。對于這一筆受賄，法院的認定是非國家工作人員受賄罪。最后，數罪并罰，法院對其執行有期徒刑二年零六個月。對此法院的認定是，“中國銀行原系國有獨資商業銀行，2004年8月26日，改制為股份制商業銀行。被告人葉兵于2004年8月中國銀行改制之前，身為國家工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。被告人葉兵于2004年8月中國銀行改制之后，身為企業工作人員利用職務上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為已構成非國家工作人員受賄罪。”

對于上述案例有學者認為由于中國銀行屬于國有控股的股份有限公司而非國有公司、企業，因此中國銀行對葉兵的任命不屬于受國有公司、企業委派，葉兵在中國銀行2004年改制后不具有國家工作人員的身份，這之后收受他人財物的行為不構成受賄罪，法院以非國家工作人員受賄罪對其進行追究，是非常準確的。以此種觀點論斷，依照最高人民法院2001年5月22日在《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務之便非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》之規定，國資銀行改制為股份銀行后，除由銀監會及相關部門任命或提名的總行部分高層管理人員屬國家工作人員外，其絕大部分管理人員包括全國各地分行長、支行長在內的工作人員都不屬國家工作人員。

筆者則對此卻有不同意見，應該準確理解最高法2003年法發167號《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》這一紀要中對于“委派”表述之精神內涵，并應當把握以下兩點：1.國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作人員，應當以國家工作人員論，且委派形式多樣，既可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認可、同意、批準等。2.國有公司、企業改制為股份有限公司后，不能因行為人在改制前的國有公司、企業中從事公務，就一律認定其為國家工作人員，應具體分析行為人是否代表國有投資主體行使從事組織、領導、監督、管理等職責，非上述職責則不能認定為國家工作人員。根據上述兩點，筆者認為國有商業銀行高管及各分支機構管理人員在銀行改制后，繼續從事相同的組織、領導、監督、管理等工作，應該認定為代表國有投資主體行使監督、管理職權，為國家工作人員。那從事組織、領導、監督、管理等工作的人員具體有哪些？筆者認為，根據中國人民銀行《金融機構高級管理人員任職資格管理辦法》，應將該辦法第八條及第十一條所列舉的國有商業銀行（改制后的國有控股商業銀行）董事長、副董事長、董事、行長、副行長,行長助理、總稽核、總會計師,信貸、會計、內部審計部門總經理、總行營業部總經理、副總經理,一級分行行長、副行長，一級分行行長助理、總稽核、總會計師、一級分行營業部總經理、副總經理,二級分行行長、副行長、支行行長、支行副行長，支行以下（不包括支行）機構第一負責人等人員認定為從事組織、領導、監督、管理職責的工作人員。當然，銀行及各級分支機構黨委相關專職人員也應當予以認定。

綜上，筆者認為最高人民法院2001年所作之批復已經難以適應現今國有公司特別是國有商業銀行改制中及改制后懲治職務犯罪之需要，應當會同最高檢等部門作出更加明確易操作的司法解釋，明確國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事組織、領導、監督、管理職責者及原國有公司行為人在改制后繼續行使監督、管理職權者都應認定為國家工作人員，以達到預防和懲治國家經濟命脈領域職務犯罪之需要。