本站小編為你精心準備了行政權自我規范下行政執法風險參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

《電子科技大學學報》2015年第二期

一、行政執法風險防范——基于行政權自我規制的思考

近年來，行政法學界圍繞行政權的監督，在研究思路和研究范式上不斷進行反思和探討，并逐漸從行政權的外部監督轉向行政權的內部監督，亦即行政權的自我監督。有學者通過研究發現，行政權并不總是為惡的，相反，行政權是具有某種程度的自制能力的。首先，現代行政權奠基于憲政理論，而“以勘定政府權力關系和限制政府權力行使為主旨的憲政理論及其法律制度結構，對行政自制的生成與存在具有根本性作用，為行政權力的自我約束和自我克制提供了一個經常性的、剛性的‘外圍’，既避免了行政權的極端悠意，也避免了行政權的周期性錯誤?！盵5]其次，公務員自身的行政倫理使行政權具有了向善的能力。公務員在大多數的時間里是遵循主觀道德責任的。“多年來，我們結識了上千名政府公務員，他們中的大多數，雖然肯定不是全部，是負責的，有才能的，立志獻身的人，”[6]這些公務員“也確實管點事。人們打電話叫警察，警察（通常）會來，孩子們去上學，教師們已備好了課；森林失火，護林員會采取措施；工人一旦退休，社會保險匯款單就開始寄來；……如果你認為所有的官員都是徹頭徹尾的自私者，只謀求最大的私利，那么，以上列舉的許多情況就不會發生?！盵7]第三，服務行政理念的興起進一步激發了行政權自我約束的動力。服務行政以造福公民為己任，這就必然要求行政權更加積極主動地向公民提供優質的服務和公共產品。而在這個過程中，“服務意識是引領和指導行政權行使的核心要素，而服務意識作為一種抽象的觀念一旦確立，就必然會促進行政公務人員的自律意識、自制能力和職業倫理水平的提高，那么這對于行政自制的實現而言無疑具有直接的推動意義?！盵8]行政自制的確立，無疑為行政執法的監督提供了一種新的思路?！靶姓ㄖ票O督分兩部分，一是來自外部如權力機關、司法機關的監督，這是為外部監督；二是基于內部隸屬關系和監督關系在行政機關系統內部所形成的監督，這是內部監督。行政執法防范機制屬于后一種監督。這一內部監督，包括兩部分：一是對下級機關執法的防范，一是對本行政機關內部執法人員執法行為的防范?！盵9]所以，如何從行政權自我規范的視角出發，對行政執法風險進行防范，成為近年來行政法學界和實務界關注的熱點。以自我約束為核心的內部防范，不僅可以有效規避外部監督機制的弊端，而且更加有利于對行政權進行的動態的監督，更好地發揮預防和規范的實際效果。實際上，近年來我國許多地方的行政執法機關已經開始推行防范廉政風險和監管風險的管理工作。前者是為了防范在行使行政權力、分配公共資源的過程中，行使包括行政審批權、行政處罰權、隊伍管理權等方面的風險，后者則是為了防范監管領域的風險[10]。這已經呈現出從行政權內部進行執法風險防范的制度雛形，只是并沒有體系化、法治化。所以，本文的研究重心就在于進一步就如何防范行政執法活動中的執法風險提出可資借鑒的具體建議，并從“預防”和“規范”的角度進行制度整合。

二、風險預防之一：加快行政執法隊伍職業化建設，提升行政執法人員素質

行政執法風險防范的第一要義在于執法風險的預防，這是降低行政成本、提高行政效率、提升行政品質的必然要求。行政權的行使，歸根結底要依靠公務員的行政活動來實現。日本行政法學家藤田宙靖指出：“‘（理論上的）行政機關’是一種‘職位’，實際上就任該職位的是現實中的人，這些人是由行政主體發放工資，并且為行政主體工作（也就是與行政主體之間建立了雇傭關系）的。”[11]不僅如此，藤田宙靖還認為，將公務員法僅僅置于行政內部法律關系中是不妥當的。事實上，“現在的國家公務員法、地方公務員法、公務員的勤務關系基本上屬于外部關系，應該包括在行政作用法領域里。”[11]所以，通過規范行政執法人員的行為，強化其依法行政的理念，是實現行政執法風險防范的重要環節。雖然我國已經于2005年制定《公務員法》，對公務員的選任、考核、獎懲、職務升降等方面進行了規定，但是我們也不得不承認，《公務員法》中的許多規定都只是一些原則性的規定，缺乏可操作性。從行政權自我規范的視角出發，我們在行政執法實踐中應當首先推進行政執法隊伍的專業化建設，提升行政執法人員的素質。具體說來，要加快行政執法隊伍職業化建設，提升行政執法人員素質，必須采取以下措施：

（一）激發行政執法人員的行政倫理自主性：以行政倫理建設為例行政倫理在行政執法活動中具有非常重要的引導和規范作用。與立法和司法等外部規范機制不同，行政倫理是內化于公務員心中的價值準則。美國學者庫珀指出：“當面臨具體問題時，我們越是能有意識地陳述并系統地開列出決策的道德層次，我們就越是有可能成為負責任的行政人員，并以此對上級、媒體、法院和公眾負責。這不是在提倡簡單的線性思維和推理，而是要強調一種自我意識，強調要認清自己行為的依據。”[12]所以，行政倫理注重的是讓公務員將內心中善的價值準則轉化為以人民公仆的自我定位、服務行政的基本理念、相對人權利保障和社會公益的目標指向來從事行政活動。只要我們能夠持續激發公務員的行政倫理，那么在行政執法的過程中，執法風險出現的幾率就會大大降低。而要激發行執法人員的行政倫理自主性，必須加強行政倫理建設，通過機制建設在行政執法領域營造以行政倫理觀念為核心的行政文化氛圍。只有在這樣的執法氛圍中，行政執法人員才能夠更好地自覺追求實現善治的行政目標。畢竟，“組織中的文化和氛圍越符合道德規范，個人的信仰和決策行為就越符合道德規范。”[12]近年來，我國許多地方政府越來越重視行政倫理文化建設，通過各種措施和機制在行政系統內部推進行政倫理建設。例如，山西、廣東、河南、青海、江西、山東等省都先后制定了公務員培訓規劃，將行政倫理建設作為公務員培訓的重要內容。除此之外，許多地方還開展了形式多樣的行政倫理建設活動。例如，江蘇省連云港市地稅系統編寫了《連云港市地稅系統2009～2011年三年發展規劃綱要》，明確提出要建立健全稅務人員行政倫理建設領導機制、養成機制、監督機制及考評機制；制定了《關于加強全市地稅系統行政倫理建設的實施意見》，明確全市地稅系統行政倫理建設的指導思想及主要工作措施。為了加強全系統行政倫理建設規劃、行政倫理準則及與稅收工作有關的具體倫理規范制定，根據《公民道德建設實施綱要》及《國家公務員行為規范》有關要求，制訂《稅務人員行政倫理規范》，提出了行政倫理規范的基本要求[13]。

（二）強化行政執法人員的執法意識：以公務員培訓制度為例作為法律的執行者，行政執法人員在現代行政執法活動中尤其要注意執法意識的培養，這是預防和降低行政執法風險的重要手段。目前，我國行政執法實踐中存在的以權壓法、以權代法乃至于以權廢法等現象，與行政執法人員的執法意識淡薄有很大的關聯。如何強化公務員的執法意識？本文僅以公務員培訓制度為切入點進行分析。公務員培訓制度是提高公務員綜合素質的重要制度平臺?？茖W、合理的公務員培訓內容，可以有效地提高公務員的服務意識、程序意識、責任意識。這對于預防行政執法風險的發生至關重要。2008年，中組部、人力資源和社會保障部共同《公務員培訓規定（試行）》，從培訓對象、培訓分類、培訓保障、培訓方式、培訓登記、監督紀律等方面對公務員的培訓進行了規定，但是卻唯獨缺少對于培訓內容的規定。公務員應當通過怎樣的培訓課程學習，才能有效地提高服務意識、程序意識和責任意識？對此，許多地區的公務員培訓實踐都進行了有益的嘗試。例如，上海市在公務員培訓制度的實踐中，不斷創新公務員培訓內容，“注重從服務于黨和政府的中心工作、服務于改革開放和經濟建設的角度，立足于解決實際問題，圍繞上海市政府工作中的重點、熱點和難點以及人民群眾關注的焦點問題，有針對性地創新培訓內容。同時還著眼于公務員理論素養、知識水平、業務本領和管理能力等方面的提高，確定教育培訓的內容和重點。”立基于此，上海市的公務員培訓課程設置涵蓋了思想教育和政策法規、業務知識、實踐能力、職業道德修養等諸多方面。

三、風險預防之二：創新行政執法形式

第二次世界大戰之后，行政權在行政理念、行政模式、職能范圍等方面發生了根本性的變化，奧拓•邁耶以及他所創立的古典行政法時代已經逐漸走入歷史，傳統的形式化色彩濃厚的行政行為理論孕育而生的以強制性、單向性為特征的行政執法方式已經完全不能適應福利國家背景下服務行政理念的需求，反而正在不斷割裂行政法理論與行政實踐之間的聯系。尤其是在有著濃厚的管理論思維的我國行政實踐中，這種割裂的負面效應更加凸顯。當前，我國的行政執法人員往往慣于采用行政處罰、行政強制、行政許可、行政裁決等傳統的行政執法行為，雖然這些行政行為都是法定的行政執法方式，但是“這些行政行為的一個共同特點就是對行政相對人和社會事務進行管制，……管制行政以政府為中心，以‘便于管理’為原則，以‘命令’和‘強制’為手段，從時間和空間兩個維度嚴格限定一切社會組織和公民個人的行為方向和活動空間，剝奪了社會、企業和公民自由選擇的權利和機會。”[15]不僅如此，這種管制式的行政執法方式使行政執法人員始終將行政相對人置于被管理、被控制、被約束的位置，甚至動輒對相對人采用簡單、粗暴的執法邏輯，由此必然導致執法過程中執法風險的發生。所以，要對執法風險進行防范，還必須改革行政執法方式，使行政執法過程逐漸擺脫行政權“一權獨大”的格局。筆者認為，要實現這一目標，必須推動行政執法方式實現以下轉變：

（一）從目的性執法轉向人性化執法：以行政約談為例的分析行政執法人員的行政執法行為要以實現行政目的為指向，這是行政權運行的基本規則。行政權運行之目的依觀察視角的不同，難免有所差異。但是，行政法學界的主流觀點認為，公共利益是行政權運行的根本目的。正如有學者所言：“行政法一詞指立法部門為了實現國家政策而對行政機構的授權，這些行政機構受托于公共利益管理社會經濟與社會事務。我們的先輩不制定這種授權，它出現在越來越復雜的社會中，其起因是立法者專業能力不足，不能滿足處理不斷分化和專門化的領域為人類活動的需要。”[16]我們不否認行政權維護公共利益目的的正當性，也不否認行政執法人員為了實現行政目的而采取的行政執法方式。但是，行政執法過程是行政主體和行政相對人共同參與的過程，是行政法律關系的存在場域。在行政執法的過程中，行政執法人員不僅要考慮達成行政目標之需要，而且還要采取人性化的行政執法手段，只有如此，才能避免行政執法因為偏激式的追求公共利益而異化成為功利性執法。例如，近年來在行政執法領域興起的行政約談，就是行政執法從目的性執法轉向人性化執法的典范。所謂行政約談，就是擁有職權的行政主體針對行政相對人的違法行為進行約見談話，督促其自行糾正的一種新型行政執法方式。行政約談制度最早出現在稅務執法活動中，其目的自然是為了實現稅款的足額征繳，但是毫無疑問，約談式的稅務執法體現了對相對人的尊重，展現了稅務機關人性化的服務意識。此后，行政約談開始在環境執法、工商行政管理、社會保障執法等更加廣泛的行政領域中得到不同程度的應用。這種約談制度對行政主體和相對人來說其實是一種雙贏的制度。一方面，行政約談降低了行政執法活動中行政主體和行政相對人之間對抗和摩擦發生的機率，降低了行政執法的成本，有利于節省行政資源，提高行政執法效率。例如，在環境行政執法中，行政約談的應用，“使得行政相對人可以充分地表達自我意見，讓行政機關了解實際情況。這些均體現出了行政部門對行政相對人的尊重，體現了‘為人民服務’的理念”[17]；另一方面，行政約談制度還有助于對行政相對人進行輔導和幫助，提高行政相對人在相關行政領域的專業知識水平，避免今后重返此類錯誤。

（二）從強制性執法轉向柔性執法：以行政指導制度為例古典行政法理論一直將具體行政行為定位成一種強制性的法律執行行為?！靶姓袨槭亲顬槌Ｒ姷囊环N行政活動方式，適用于單個的針對個體的情況。其反映了傳統行政法上的政府與公民之間的服從關系，并對相關的個人施加權利和義務?！姓袨槟烁邫啻胧?，既可以是命令，也可以是決定。通過比較廣泛的定義，法律試圖掩蓋行政主體所有具有單方性的決定，并將此與合意性的行政活動方式（比如行政合同）區分開來?！盵18]而行政行為效力理論中的拘束力理論也為行政行為的強制性提供了堅實的支撐。強制性也成為行政行為不可或缺的要素。筆者當然不否認行政行為自身的強制性，但是隨著公共行政領域的不斷變遷，一方面，“政府與社會、政府與市場、政府與企業逐漸分離，行政有著相應縮小的趨勢。政府改革中的一個基本策略就是，將政府‘不該管、管不好、管不了的事’剝離出去”；另一方面，“社會保障、社會自治與公共管理的發展，以及第三部門的勃興，又使得公法適用的范圍有所擴張，公法關注的公權力范疇、公法行為發生根本性變化?！盵19]因此，現代公共行政對行政執法行為的基本要求是：行政權的行使應當張弛有度、錯落有致。我們不能一味地強調行政權的強制性色彩，而是應當尋求建立“剛柔相濟”的行政執法模式。例如，近年來頗受各地行政機關青睞的行政指導制度就是柔性執法制度的代表。行政指導，按照楊海坤教授的界定，乃是“行政機關（包括其他合法主體）為實現一定的行政目的，依法在其職權范圍內，以建議、勸告、引導、指示、鼓勵等非強制手段，使相對人接受其意思表示并付諸實踐（包括作為和不作為）的新型行政行為。”[20]行政指導的價值就在于，“在行政模式由傳統的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務行政等現代行政的情況下，行政指導作為一種柔軟靈活的行政方式也應運而生并逐步發展起來。許多市場經濟國家和地區的行政機關在公共行政管理過程中采用行政指導行為方式來調動行政相對人自愿協同行政管理的積極性，以期彌補相關國會立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發揮出提高行政管理效能的特殊作用。”而在行政實踐中，各地也形成了特色鮮明的行政指導制度。例如，江蘇省2012年印發了《全面推行行政指導工作的意見》，要求推行行政指導工作應突出行政許可、行政處罰、行政強制等領域，把行政指導貫穿于行政管理、行政執法工作全過程，綜合運用政策輔導、走訪約見、規勸提示、獎勵引導、示范推薦、信用公示、信息披露、警告告誡、案件回訪、行政建議等方式開展行政指導工作。而吉林省吉林市和福建省泉州市更是因其較早在工商行政執法領域推行包括經營勸導、維權引導等工作機制而在行政指導領域形成了典型的“南泉北吉”模式。事實證明，行政指導的運用降低了行政執法的強制性色彩，調動了行政相對人參與行政的積極性，通過行政指導過程中行政主體和行政相對人之間的博弈，極大地降低了行政主體單方強制行為的風險，有力地保障了行政相對人的合法權益。

（三）從單方性執法轉向合作執法：以政府購買公共服務為例20世紀60年代以來，公共行政領域開始興起一股“民主行政”的潮流，對傳統的“政治-行政”二分法及其所建構的官僚制行政范式提出了挑戰。民主行政理論主張，政府應當“從權威中心轉變為公共服務的推進者與服務者，從主體中心主義轉變為客體中心主義，從權力中心主義轉變為服務中心主義，從個體利益中心主義轉變為公共利益中心主義，從而發揮‘元治理’的作用?！盵22]面對公共行政研究范式的轉變，行政法學迅速地做出了回應，開始拓展服務行政的內涵。具體來說，行政主體不僅應當積極實現角色轉換，從管理者轉變成服務者，而且還應當強調民主治理和公共參與?！斑@就要求，相對人必須得到行政主體的充分尊重，在涉及自身利益時具有發表和被聽取意見、要求和愿望的機會。對合理的要求有被接受的權利?！盵23]換言之，在行政執法活動中，行政相對人不再僅僅局限于被動地參與行政執法活動，而是應當積極主動地參與行政執法過程。合作執法的價值在于使行政權力的運作真正具有了民主正當性的基礎，從而極大地降低了行政執法風險發生的幾率。近年來，合作行政在我國的發展已經遍布供暖、供電、供水、供熱、公共交通、城市基礎設施建設甚至消防、社會治安等公共服務和公共秩序領域。在總結各地合作行政實踐的基礎上，2013年7月31日，總理主持國務院常務會議，專門就進一步推進政府向社會力量購買公共服務進行研究和部署。按照會議的要求，我國將制定政府購買服務指導性目錄，采取委托、承包、采購等方式購買公共服務[24]。政府購買公共服務的實質是一種政府采購行為，通過向社會組織和個人購買服務，政府不僅可以更好地發揮公共資源分配者的角色，而且還可以將政府公共服務的“掌舵”和“劃槳”功能區分，避免政府一體壟斷而產生的執法風險。實際上，一些西方國家在推行政府購買公共服務時，尤其重視對執法風險的防范。例如，新西蘭政府要求部長們制定的政府年度采購協議需要“總括了所以要購買的產品，并規范了諸如資金籌集方法、部門的權利與義務、協議修訂的程序、績效監控與報告方式、獎勵與制裁及解決爭議的方法。在年末，各部門都要提出績效報告，以便對其準確性作出審計?！?/p>

四、風險規范：建立健全行政執法內部責任機制

2004年國務院的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《綱要》）對依法行政的內涵進行了高度的濃縮和概括，將其總結為合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權責統一?！毒V要》將權責統一作為依法行政的基本要求之一，充分說明了行政責任在法治政府建設中的分量。行政責任的實質是對行政權力的監督，它通過對違法行使行政權力的制裁，實現了法律的制裁功能。行政執法風險的緣起恰是因為行政權的違法或不當行使，所以，要有效規避行政執法風險，必然離不開行政責任機制的支撐。當前，我國的行政責任機制包括外部責任機制和內部責任機制。雖然外部責任機制始終是行政問責制度的制度主體，但是近年來，內部責任機制的地位也日益凸顯。因為“公共機構的內部紀律是不需要實施外部政治控制的一個內在的有效控制途徑。在花費的時間和消耗的制度能量上，它是相對‘經濟’的控制途徑。與此同時，這種途徑假設在層級中負責任的官員擁有的價值觀類似于公眾的價值觀，而非走入歧途的下級甚至是上級的價值觀。”[26]本文即以內部責任機制為研究對象進行說明。我國行政實踐中很早就有行政執法內部責任機制的制度雛形。上世紀90年代初，我國的一些地方政府就開始在行政執法過程中推行行政責任制，有學者將之總結為行政執法責任制，即“以政府機關為實施主體，以法定行政管理職權為基本內容，按照法律、法規和規章規定的執法權限，以分解和落實執法責任、明確執法范圍和執法程序到具體的行政執法主體、使職權行使與責任承擔一體化為基本形式所構成的一種行政監督和管理工作制度，是一種開放式、全方位、多層次、自律性與他律性相結合的行政法律責任制度。”[27]《綱要》則將行政執法責任制作為規范行政執法行為的重要舉措，明確指出行政執法責任制應當“依法界定執法職責，科學設定執法崗位，規范執法程序。要建立公開、公平、公正的評議考核制和執法過錯或者錯案責任追究制，評議考核應當聽取公眾的意見。要積極探索行政執法績效評估和獎懲辦法?！睆膶W術界和行政機關關于行政執法責任制的論述中我們不難看出，行政執法責任制的重要理論基礎正是行政自制理論，所以，我們有理由相信，從行政自我規范的視角防范行政執法風險，行政執法責任制無疑為我們提供了重要的制度基礎。當然，我們需要以行政執法責任制為制度范本，以行政自制理論為指導，建構完善的行政執法內部責任機制。筆者認為，行政執法內部責任機制應當是一個完整的制度鏈條，在內容上應當包括以下方面：

（一）行政執法內部責任的啟動機制：以行政內部評議考核制度為例行政內部責任機制的啟動源于行政責任的產生，因此判斷是否構成行政責任的行政內部評議考核制度就成為行政執法內部責任的啟動機制。評議考核制度的關鍵在于評價考核標準的設定。通過細致的評價考核標準，我們可以對公務員的行政執法行為進行衡量，從而證成行政執法內部責任。當前，我國《公務員法》對公務員的考核主要是針對公務員的德、能、勤、績、廉等五個方面進行，重點是對工作業績的考察。不僅如此，《公務員法》第53條還對公務員的評價和考核內容進行了列舉，列舉的內容共16項，基本上輻射了德、能、勤、績、廉這五個方面。當然，這16項內容，如果就可操作性而言，是參差不齊的。既有諸如貪污、受賄、吸毒、賭博等具體的違法行為的否定性評價，又有諸如違反職業道德、社會公德，損害國家利益等抽象的違法標準。但是，這畢竟為我們設置行政內部評議考核制度提供了鮮活的制度樣本。因此，我們應當在審視、整合、借鑒現有標準的基礎上，細化德、能、勤、績、廉這五項標準。目前，北京、上海、青島、湛江、福州等很多地方的公務員考核已經開始細化工作。例如，《北京市公務員年度考核量化評分標準》對機關內設機構正職干部、機關內設機構副職干部、機關內設機構其他公務員分別按照德、能、勤、績、廉這五項考核標準，設置了優、良、中、差四個格次，并對每一格次的考核標準做出了非常詳盡的規定?？v觀這五項標準，實際上可以概括為合法性、合理性和倫理性等三個標準。而仔細分析各項標準的具體內容，我們也不難發現，這些具體的考核和評價標準既含攝了行為依據是否合法、行為程序是否合法、行為內容是否合法、裁量內容是否合理，執法手段是否適當，行政目標的實現是否符合比例原則等履職績效和業務能力等方面的考核，也覆蓋了是否符合公序良俗，是否符合公務員職業道德，執法結果是否讓群眾滿意等職業道德、工作態度等方面的考核。

（二）行政執法內部責任的運行機制：以行政執法內部監督制度為例行政內部評價考核制度的設置只是為行政執法內部責任的認定提供了必要的前提條件。具體的責任認定則必須仰仗完善的行政執法內部監督制度。因為“行政內部監督是行政機關一種自我糾錯的制度設計，是預防和解決行政機關行政不作為、行政亂作為和違法行政的最直接和最有效手段。”[28]當前，我國行政執法實踐中已經存在審計監督、行政監察、行政復議等行政內部監督制度。但是，監督主體的多元化、監督機構的非獨立性、監督職能的重復、監督手段的局限、監督實效的低下等問題依然突出。所以，我國當前的行政執法內部監督制度看似周密，實則漏洞百出。因此，我們需要在對違法行政行為進行科學分類的基礎上，對現有的行政內部監督制度進行梳理和整合，探討建立一種體系完整、結構合理、銜接緊密、運行高效的行政執法內部監督制度。具體來說，可以將違法的行政執法行為分為為了個人利益和為了小團體利益的違法行為，將針對不同違法執法行為的監督制度進行概括，通過合并同類項的方式進行制度整合，避免監督資源的浪費。同時，在整合的過程中，發現現有制度在監督的客體、權限、方式、范圍乃至程序等方面的漏洞，并及時借鑒和吸收國外的先進經驗和做法，將其在我國的現實國情下進行應用，通過制度試點的方式進行實踐，并最終將其與現行制度進行嫁接。

作者：張闖吳悅萌單位：長春理工大學