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摘要：現代通訊技術在工作中的廣泛應用使勞動給付擺脫了時空的束縛，勞動者的加班時間、待命時間呈現難以界定并恣意延長的趨勢。如何界定并管控勞動者的工作時間，成為了中美兩國勞動法無法回避的新難題。有必要明確工作時間與休息時間的界限，將待命時間納入法律保障，鼓勵勞資雙方協商明確“離線”時間，并將科技手段融入勞動法的制度框架內，以更精準地管理和控制勞動者的工作時間，使勞動者的休息權與工作家庭的兼顧得到保障。

關鍵詞：通訊技術；工作時間；加班時間；待命時間

一、問題的緣起

科技革命與信息化浪潮給勞動世界帶來了深遠的影響，它使得生產方式愈發多元化，生產組織愈發柔軟化，勞動愈發彈性化。以即時通訊軟件、電子郵件為代表，以即時性、便攜性、共享性為特征的現代通訊技術作為第四次工業革命的弄潮兒，打破了人與人之間的時空隔閡，使雇主可以隨時以電子方式交付工作任務、下達工作指令，而不論勞動者是否在勞動合同約定的工作時間和工作地點內。它所產生的巨大風險在于：使永不停歇的工作常態化而不向社會披露其成本——勞動者的隱性工作時間增加，私人生活和休息時間受到侵擾，時常處于緊張和負荷的狀態，健康受到嚴重侵害。有新聞報道稱，許多勞動者表示下班后仍在微信群內待命，如不及時回復消息則會接到工作電話，感覺無時無刻不與工作“綁定”在一起［1］。而同年一起上海靜安區法院審結的勞動爭議案件中，勞動者向用人單位主張加班費并提交微信截圖證明加班事實，法院最終據此采信了勞動者關于加班83小時的主張①。中美兩國雖均存在一系列限制延長工作時間的法律規范和判例法理，但現代通訊技術作為新興科技成果，對原有工時認定的法律基礎產生了巨大沖擊，繼續采用先前的工時判定標準和勞動監察方式將使得勞動者的加班時間和待命時間難以獲得法律保障，憲法所維護的休息權和生命健康權受到危害。可見，如何通過法律、勞資協商以及科技手段明確工作時間與休息時間的界限，防止勞動者的休息時間被進一步蠶食，是我們亟需研究的問題。

二、現代通訊技術與加班時間認定的困惑

現代通訊技術的廣泛使用讓勞動者的加班時間變得難以界定，勞動者領取加班費的權利變得搖擺不定，用人單位為此項爭議付出的成本亦無法估量。工作時間的界定是認定加班時間的基礎，而舊有的標準對中美兩國而言都存在無法適應新變化的弊端。

（一）中國認定加班時間：雇主的指揮命令、有實質工作內容

加班時間是指用人單位因生產經營需要，經工會和勞動者協商后延長的工作時間②，而我國目前的法律對工作時間并未加以定義。我國司法對于工作時間的認定也尚未形成統一的標準，但從各地方中高級法院關于勞動爭議案件法律適用的意見及一系列判決的分析可以得出，司法部門對“工作強度”極為重視，認為諸如值班等工作強度較低、業務性較弱的工作狀態不應計算在工作時間內，因此不按照加班處理［2-3］。對此，有學者提出了質疑，認為“工作強度”的標準將學理上“雇主指揮命令”的標準提升為“有實質內容并處于執行中的雇主指揮命令”，加重了勞動者的弱勢性，從而以“用人單位指揮命令”為中心，結合“業務性”“勞動者時間自主性”及“時間付出的目的性”的要素，將工作時間定義為“勞動者依勞動合同約定或用人單位指示，為實現用人單位利益而處于工作或相關活動的時間，不包括勞動者可自由活動的休息時間”［4］。我國勞動法對工作時間延長的規制較嚴，但由于勞動監察部門的執行不力，用人單位違法延長工作時間已成為常態。通訊技術的產生從某種程度而言甚至加重了這一現象，筆者通過檢索關鍵詞“加班費”“微信記錄”“QQ記錄”“電子郵件”等，整理近年來我國法院審理與通訊技術相關的加班爭議案件，歸納出法院對聊天記錄認定加班事實的考慮的因素：（1）須體現加班的事實，若僅顯示與工作內容相關的交流和安排則無法證明加班③；（2）須體現加班為雇主的要求，不能是勞動者按照其主觀意愿單方加班延長工作時間④；（3）須能夠確認加班指令發出者的身份為雇主⑤；（4）如存在實際執行的加班須事先審批的規章制度，雙方均需遵守⑥；（5）勞動者所在的崗位和工作性質⑦、用人單位的考勤管理義務⑧、溝通的頻繁程度和持續時間⑨也是考慮的因素。而在加班費的舉證責任上，根據最高院勞動爭議司法解釋（三）中的規定，我國適用“誰主張、誰舉證”的原則，即勞動者主張加班費，應當就加班事實舉證。法院秉持一貫對“雇主的指揮命令”以及“有實質的工作內容”的重視，無疑增加了以電子方式工作的勞動者主張加班費的難度。

（二）美國認定加班時間：勞動給付必不可少、雇主知道或應當知道

在美國，規定最低工資和最高工時的《公平勞動標準法》（FLSA）并未對“勞動”（work）加以定義。以“容忍和允許工作（SufferorPermit）”為基準，美國最高院將“勞動”定義為“在雇主的控制和要求下，主要為了雇主的利益，付出體力或智力（無論是否對勞動者造成負擔）”⑩。《抵消補償法》（PortaltoPortalAct）限縮了上述工作時間的范圍，將“雇員應提供的勞動給付（principalactivities）前后的活動時間”排除于工作時間的范疇􀃊􀁉􀁓。最高院進一步明確“勞動給付”為“構成整體所必需的和必不可少的（integralandindispensable）”活動􀃊􀁉􀁔。例如，對電池制造廠接觸有毒原料的工人而言，洗澡并更換衣物是其勞動給付所必不可少的，因此該段時間構成工作時間；然而對倉庫的工人而言，由于他們的主要工作職責是從倉庫的貨架上取下貨物，那么巡視倉庫防止盜賊進入的時間不被計入工資時間􀃊􀁉􀁕。然而，在團隊合作和信息化管理的時代背景下，“溝通”是否構成“勞動給付”所必不可少的一部分就成為有爭議的話題。在物理的工作場所內，團隊成員對項目活動進行交流討論、雇員與雇主就工作內容進行溝通無疑是勞動給付的重要組成部分，但當前在通訊軟件所表現的對話記錄中，未必全部都表現為正式的工作內容，那些帶有娛樂性和幽默詼諧對話的存在都會減損認定為勞動給付的幾率［5］。此外，由于《公平勞動標準法》并未對在家辦公與在工作場所辦公區別對待，只要未因工作時間過于微不足道而不記入加班時間（微量原則deminimis），雇主應當對雇員下班后在家辦公的時間予以補償。而雇主支付加班費的基礎是其知道或應當知道雇員加班的事實􀃊􀁉􀁖。雇主知悉表明工作是雇主明示或默示要求的，這對于判斷在工作場所辦公的勞動者而言顯而易見，但在使用通訊技術溝通的背景下，雇主極易跨越“不知悉或不應知悉”的界限［6］。舉例而言，若雇主在下班時間通過通訊軟件詢問項目進度，雖然雇主可能實際并不知悉，但其應當知悉雇員為了匯報工作進度，草擬郵件并檢查以確保完整準確花費了一定時間，該期間為加班時間并無異議。此外，若雇員下班后處理了其認為在明天的工作時間內無法完成的工作任務并發送給雇主，雇主接受該工作成果也意味著其應當知道加班時間的存在。可見，通訊技術的發展給美國雇主確定工作時間創造了前所未有的法律風險。

三、現代通訊技術與待命時間認定的迷思

現代通訊技術讓勞動者陷入隨時隨地都在工作的窠臼中，當工作消息須立即回復成為默示的工作規則時，他們可能會擔心錯失來自雇主的指令而壓力激增，并引發新型的職業病、過勞或是“錯失恐懼癥”。在此工作時間與休息時間的過渡階段，是否能界定為待命時間從而對勞動者提供工時基準的保護，對勞動法提出了新的挑戰。

（一）中國認定待命時間：勞動強度

我國在法律層面未有對待命時間加以界定。有臺灣學者參考德國學說，提出按照勞務給付的程度將工作時間劃分為實際從事工作的時間、備勤時間、候傳時間、非工作時間。其中待命時間是指勞動者基于特別約定或依雇主的指示，與特定時間內在雇主指示的地點等候，遇有必要情況隨時處理雇主交付的工作，且其履行的勞務本質上應與勞動合同約定的勞務給付不同，例如，雇主要求勞動者于夜間在公司等候重要信件并回復［7］。有學者采用更廣泛的定義，認為待命時間是不作為、不動作的時間，遇有必要情況，可以隨時處理雇主交付的工作［8］。我國一般不認為用人單位要求勞動者時刻保持聯絡以處理工作事務的待命期間為工作時間。實踐中時常引發的爭議為保安、門衛的值班時間是否為工作時間。各地裁審意見主要根據勞動強度進行判斷，對于與本職工作無關的值班，或值班期間可以休息的情形，一般不認為是工作時間，而對于值班與正常工作無異、值班期間無法休息則認定為工作時間。其中，廈門中院的裁審意見中指出，判斷值班是否支付加班工資可以綜合考慮以下因素：用人單位是否在工作場所內為勞動者配備必要的休息設施；用人單位的工作制度或規章制度中對勞動者具體工作內容、工作強度的要求（以判斷勞動者按照該制度工作是否將導致事實上無法休息）；用人單位安排值班的人數（即考慮同一時段勞動者是否有輪換休息的可能性）􀃊􀁉􀁗。可見，我國對認定待命時間為工作時間的標準較為嚴格，甚至比正常工作時間的認定標準還要高——勞動者必須事實上勞動強度大到無法休息、工作內容與勞動合同約定或規章制度規定無太大差別才可能認定為工作時間。在新型通訊方式流行的背景下，勞動者多數情況在家或工作場所以外的地點待命，期間雇主的指揮和監督較弱，工作內容和強度難以管控，某種程度而言在家待命并不妨礙休息，認定為工作時間就更為困難。然而由于需要保持對雇主消息的關注并頻繁被工作訊息打斷，勞動者這一時間段內仍處于雇主的控制下，精神緊張、休息無法得到保障，而當前可否將此段時間界定為待命時間而對勞動者予以補償，我國司法界尚未涉及，學界研究成果仍處于匱乏狀態。

（二）美國認定待命時間：能否以私人目的有效任用時間

在美國，待命時間和正常的工作時間一樣受到勞動基準法的保護。美國勞動局將待命（oncall）時間界定為雇員于工作場所或工作場所附近的地點待命，且無法利用這段時間有效處理私人事務的時間，反之，若雇員僅留下其行蹤信息則不能被認定為待命􀃊􀁉􀁘。第七巡回法院在Dinges案件中限縮了后一種情形，認為如果雇員被頻繁地召喚去工作以至于他們無法有效任用時間處理私人事務，則該段時間為待命時間􀃊􀁉􀁙。可見，待命時間的核心在于“能否以私人目的有效任用時間”，而確定這一標準的判斷要素，有學者歸納為：雇主召喚的頻率，要求勞動者回復的時間長短，待命的勞動者可否與他人換班，一次性待命的勞動者數量，以及待命期間私人活動的實際執行［9］。這其中，法院認為第一個要素，即雇主召喚雇員或要求其返回工作場所的頻率最為關鍵。就要求勞動者回復的時間而言，有法院認為短于20分鐘會妨礙雇員有效任用時間處理私人事務，因為當時就平均水平而言，雇員駕車從工作場所到家約花費20分鐘，因此20分鐘的反應時間足以讓勞動者從事其休息時間內可處理的私人事務􀃊􀁉􀁚。所造成的困惑是，在現代通訊工具的幫助下，勞動者可以更加自由和高效地在待命期間安排其私人生活，從而被認定為待命時間的可能性降低。此外，不同勞動者被召喚的頻率不同，回復雇主召喚的時間因其難易程度而長短不一，因而任用私人時間的可能性也不一致［5］。這必然使雇員利用電子方式待命的認定極具不確定性和個性化，并導致上述判斷要素的失靈。

四、應對現代通訊技術模糊化工作時間的思路

在勞動彈性化與工作方式數字化的歷史發展趨勢下，我們既享受著它帶來的便利和快捷，亦須順應這一發展趨勢尋求解決其弊病的良方。就我國目前的發展現狀而言，應當以法律方式對工作時間與休息時間的分界予以澄清，加強對勞動者加班時間的保障，并將符合一定條件的待命時間納入勞動基準的保護，同時鼓勵勞資雙方通過協商和利用科技手段管理工作時間。

（一）完善加班時間的認定

我國司法對工作時間的認定還停留在“勞動強度”的判斷上，對于工作強度較低但勞動者又無法自由支配的時間尚未納入勞動基準的保護。對于加班時間判斷上，除了體現勞動關系本質的“指揮命令”要素外，還要求有實際執行的工作內容，對勞動者的保護實有不足之處。而美國已經將“勞動給付必不可少”“雇主知悉或應當知悉”作為判斷加班時間的要素，更強調工作任務的整體性和雇主對雇員工作時間的管理義務，實值得我國借鑒。對于個案中加班時間的認定上，除了雇主明示的要求加班外，還應當考慮雇主默示勞動者于下班時間執行工作任務的情形，以及設置過高的勞動定額導致勞動者事實上無法在約定的工作時間內完成任務而必須加班的情形。對于有雇主明示或默示要求，但無具體工作時間的證據的，應當考慮該勞動者就通常情形完成此項工作的時間，而非直接以接到工作任務到回復時間認定加班時間，因勞動者畢竟不處于雇主的指揮監督下，其在這一時間段內可能從事私人事務，故應當根據具體情況分析判斷。而對于下班時間內工作群中的溝通和交流，不應一刀切地不認定為加班時間，而可以根據工作的崗位和性質、溝通的主要內容是否為工作內容、溝通的習慣判斷是否為加班時間，以回應目前交流互動為信息化辦公、團隊工作主要內容的現實。

（二）將待命時間納入法律保護

我們司法界尚不承認工作時間和休息時間之間存在過渡地帶，故將休息期間處理工作強度較弱事務的時間排除出工作時間的認定范圍。但通訊技術的進步增強了勞動者遠程辦公的可能性，使用人單位的指揮控制權輕易地跨過工作時間的邊界并侵蝕勞動者參與家庭生活和社會活動的時間，因此在信息時代將待命時間納入法律保護就顯得愈發必要。美國待命時間的判例法理雖然從工業化時展而來，但其中認定雇主命令是否對勞動者任意支配私人時間的判斷標準仍然具有借鑒價值。對于待命時間的認定上，考慮到當前我國的經濟發展水平，以及科技使勞動者能夠靈活支配待命與投入工作的時間間隔縮短，不宜將待命時間和工作時間等同對待，但可以參考美國從勞動者能否有效利用私人時間、受雇主控制和約束的程度出發，將待命時間按比例認定為工作時間。具體而言，若相關工作任務中斷勞動者任意支配私人活動的頻率較高、勞動者被強制性要求的回復時間較短、待命期間私人活動的基本無法實際執行，則可以判斷勞動者以私人目的任用時間造成了較為嚴重的負擔，并可由用人單位和勞動者約定按照正常工資的一定比例對勞動者予以補償；與之相反，若勞動者的休息時間被中斷的頻率并未對其安排私人活動造成實質不利影響、勞動者被要求的回復時間較長而不妨礙其以私人目的任用時間的情況下，則應否定將該段時間認定為待命時間。

（三）善用科技手段管理勞動者工作時間

當新型的通訊軟件和數字化工作平臺打破了工作與生活的界限，它們也在塑造新的職場生態。在美國，集電子郵件、短信、云存儲、互動平臺、團隊協作功能于一體的Slack，因其即時性與便攜性，看似使勞動者脫離了加班等勞動基準的保護，但其實它記錄了勞動者真實的工作時間和工作內容，正是管控勞動者工作時間最好的工具。如此一來，Slack中存儲的工作時間可以幫助行政機關判斷相關雇主是否嚴格執行法律，從而增強法律的執行力；雇主也可以通過該工作軟件對勞動者設置工作時間的上限，防止出現應當知悉而實際不知悉的加班時間。在我國，微信于2016年4月推出的企業微信，與美國Slack類似，具有公告、考勤、請假、報銷、電話、定位打卡等多項工作功能，其中，“休息一下”的選項可以讓員工進入免打擾模式，在休息期間不接收工作消息。它在幫助企業減少行政管理成本、提高辦公效率的同時，也能夠有效管理勞動者的工作時間和工作內容，防止工作和生活的“綁定”。隨著此類辦公軟件透明性的提升，無疑將從技術上幫助減少過度勞動、工作與生活難舍難分的現象。可見，將新興科技手段融入勞動法的適用和執行中將成為增強勞動監察部門執行力的有力幫手。

（四）鼓勵勞資協商確定“離線”時間

對于現代通訊技術導致勞動者工作和生活難以調和的弊端，歐洲國家較早以制度或法律予以回應。2013年德國勞動部推出了“最小程度打擾休息時間”（minimuminterventioninleisuretime）的政策，規定雇主僅在特殊情況時才能在下班時間聯絡雇員，且不得因雇員拒絕接電話或回復信息而將其置于不利境地。2014年德國寶馬公司與其職工委員會簽訂的協議中鼓勵勞動者與其上司協商確定下班后固定的“在線時間”［10］。針對“離開工作場所卻時刻被工作牽著走”的現象，2017年1月法國出臺的新法案中確立了勞動者的離線權（righttodisconnect），要求員工人數超過50人的公司與勞動者協商非辦公時間內使用電子設備的情況，若協商無法達成一致，雇主須專章規定確保勞動者的離線權的具體措施［11］。上述國家的實踐提供了緩解勞動者處于待命狀態時緊張感的思路，即若勞資雙方能夠對勞動者的“離線時間”協商一致，雙方對非辦公時間中勞動者能夠及時溝通處理工作事務的時間和完全不受打擾的私人時間有明確的預期時，勞動者對于何時需要立即停止私人活動投入工作的不確定感就會得到有效控制，而在明確的“在線時間”內也能夠更加積極和高效地從事雇主交付的工作。相比于法律條文的強制性規定，從要求企業承擔社會責任、提高人力資源管理水平的角度保障勞動者的休息時間和家庭、社會活動的參與度，鼓勵勞資雙方協商確定“離線時間”不失為可以考慮施行的方向。

作者：包玉斌 單位：華東政法大學