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摘要：電信詐騙侵權做為信息時代下新型的侵權方式，它的出現和發展帶來了一系列的社會問題，在電信詐騙侵權領域中引入“紅旗原則”從而使被侵權人可以向資力雄厚的電信運營商主張侵權損害賠償請求權，對于彌補被侵權人的損失意義重大。文章從理論和實踐兩個角度去探析本屬于網絡版權侵權領域的“紅旗原則”于電信詐騙侵權領域中的適用問題，為“紅旗原則”在電信詐騙侵權領域中的適用開啟一條新的思路。

關鍵詞：電信詐騙；侵權責任；紅旗原則；避風港原則

一、引言

當今社會，隨著網絡信息技術的迅猛發展，做為新型詐騙方式的電信詐騙也隨之興起并日益猖獗，甚至成為了一種社會“公害”。360手機衛士于2016年第二季度的該季度手機安全狀況報告顯示：360手機衛士共為全國用戶識別和攔截各類騷擾電話91.2億次，相當于2016年第一季度48億次的近2倍，發展之迅速，令人發指，而這其中，詐騙電話更是以13.5%的占有率位居首位。2016年8月，連續發生了兩起大學生因電信詐騙被騙光學費，最終含淚告別人世的事件，更是引發了社會的廣泛關注，將電信詐騙推向了社會輿論的風口浪尖。這背后不僅反映的是信息時代背景下存在的一種嚴重的社會問題，更是需要我們對如何在制度上和法律上有效地進行事后補救，以彌補受害者之損失進行深刻的反省。從侵權損害賠償的角度言之，由于直接侵權者即電信詐騙的實施者，往往資力較弱，且大多來自境外詐騙團伙，難以尋覓并起訴之，由受害者直接向其主張損害賠償請求權，于受害者而言是極其不利的。于是，尋找一個便于起訴且資力雄厚的賠償者，便是非常必要的。那么，在電信詐騙侵權中引入“紅旗原則”，以促使電信運營商承擔侵權損害賠償責任是值得我們去思考和探析的。

二、“紅旗原則”的含義探析

（一）“避風港原則”的概念探析在探析“紅旗原則”的含義之前，我們需要對與之相對立的一個概念，即“避風港原則”具備一定的認識?！氨茱L港原則”最早出現在美國1998年出臺的《數字千年版權法案》（DMCA法案）之中，在DM-CA法案中，“避風港原則”的概念被界定為“Limita-tiononLiabilityrelatingtoOnlineMaterial”①即“與在線內容有關的責任限制”，是一項減輕網絡運營商責任承擔的規定；就其基本內容，DMCA法案規定為“網絡運營商在接到版權人的侵權通知后，應當就被通知的內容進行表面審查，如若這些內容表面符合侵權的要件，網絡運營商應當按照版權人的要求刪除相關的侵權內容”②；我國在《信息網絡傳播權保護條例》中就“避風港原則”的內容做出了較為詳盡的規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任”③，則其基本內容大致上可以概括為“通知”和“移除”兩個方面。即在網絡版權侵權的情況下，被侵權人在告知網絡運營商其所運營的網站存在侵權事實之后，網絡運營商如若立即刪除侵權內容，即不負侵權責任，那么，我們就不難得出這樣的結論：若網絡運營商對其所運營的網站所存在的侵權內容不知情，即使侵權事實客觀存在，運營商也不負相應的責任。

（二）“避風港原則”的適用現狀探析據上所述，我們不難發現，“避風港原則”在網絡版權侵權領域中的適用，其目的在于保護網絡運營商的利益，降低網絡運營商承擔侵權責任的風險。“避風港原則”的存在是有必要的。在傳統的間接侵權理論下,網絡服務商在接到侵權通知時,必須像法院那樣對版權人的指控和網絡用戶的抗辯進行細致準確的分析,否則稍有判斷失誤,要么因為提供網絡服務承擔侵犯版權的間接責任,要么因為非法刪除用戶信息承擔違約或侵權責任，這種準司法機構的角色會對網絡服務商產生相當大的法律費用[1]，并且，互聯網具有信息傳輸速度快、傳輸量大、傳輸方式多樣等特點，而網絡運營商在互聯網信息的傳輸中處于被動的地位，對于信息的傳播和復制缺乏自主性，如若要求運營商對每一條信息進行篩選、辨別以避免網絡侵權事件的發生，這無疑是過分加重了網絡運營商的責任，而且會大大增加網絡運營商的運營成本，這與公平的民法基本原則是背道而馳的，“避風港原則”的適用正是為了消除這一現實的顧慮。

（三）“紅旗原則”的概念探析“紅旗原則”的概念最早出現于英國的《機動車法案》之中，其規定蒸汽機車的駕駛員必須配備一名手拿紅旗的“旗手”站于車輛前方警示路人注意即將有車輛駛來，以避免發生交通事故，即“紅旗”代表著一種顯著性和明確性的宣告。網絡侵權領域中的“紅旗原則”衍生于“避風港原則”之中，于DMCA法案中關于構成避風港的要件之中可以得出：于網絡運營商所運營的網站之中并非存在“顯而易見的侵權行為及侵權內容，以及相關事實顯而易見的發生”④；DMCA立法報告也就“紅旗原則”做出了相應的解釋：雖然，依據“避風港原則”網絡運營商不必就是否存在侵權行為及侵權內容進行主動的檢查，但若侵權的事實顯而易見的存在，網絡運營商就不能對此視而不見，而應采取措施制止侵權⑤；之后，美國在關于《千禧年數字版權法》的國會報告中確立了“紅旗原則”；我國于2000年在《最高人民法院關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》中采納了“紅旗原則”的概念。即所謂“紅旗原則”，就是網絡版權侵權事實的存在就如同一面飄揚的紅旗一樣，是顯而易見的，以至于處于相同情況下的“理性人”明顯能夠發現它，就仿佛一名“旗手”揮舞著紅旗告訴你即將有機動車向你駛來，你便不可能對他的行為視而不見。則此時被侵權人即使沒有告知網絡運營商存在侵權事實，也認為網絡運營商不可能不知道存在侵權事實而必須承擔侵權責任。

（四）“紅旗原則”的適用現狀探析顯然，“紅旗原則”與“避風港原則”是相對立而存在的，從法律的角度來看，應當是避風港規則的例外，從效果上來看，是對避風港規則的限制[2]，其要求網絡運營商對其所運營的網站所存在的侵權行為及侵權內容應當盡到適當的注意義務，不能就那些顯而易見存在著的侵權事實視而不見，縱容侵權行為及侵權內容的存在和發展，從而擴大被侵權人的損失，其意在強調網絡運營商的責任，更注重對被侵權的版權人利益的考量，一定程度上降低了被侵權人就網絡運營商是否明知存在侵權事實進行取證的難度，從而更便于被侵權人向網絡運營商主張侵權損害賠償請求權。

三、“紅旗原則”于電信詐騙侵權領域中的適用問題探析

（一）“紅旗原則”適用的法理基礎探析據上所述，網絡侵權領域中的“紅旗原則”源于“避風港原則”的構成要件之中，即“避風港原則”的適用，要求網絡運營商于其所運營的網站之中并非存在顯而易見的侵權行為及侵權內容，以及相關事實顯而易見的發生⑥，而“紅旗原則”的適用則抗辯了這項構成要件，認為網絡運營商對于已經顯而易見存在著的侵權事實是應當知悉的。那么，我們不難發現，衍生于“避風港原則”構成要件的“紅旗原則”與“幫助侵權”的“知悉”要件是相類似的，具體論述如下。所謂“幫助侵權”就是指幫助侵權人在知悉直接侵權人正在或將要實施侵權行為的情況下，仍為其創造實施侵權的條件、提供實施侵權的工具或誘導、唆使其實施侵權的行為。其中的“知悉”包含了三層含義：“明知”、“有理由知道”以及“應知”，所謂“明知”就是指幫助侵權人在事實上已經明確知道侵權事實正在發生或將要發生；所謂“有理由知道”就是指幫助侵權人或處于相同情況下的“理性人”完全能夠憑借已有的相關信息合理推斷出侵權行為的存在；所謂“應知”就是指侵權事實的存在足以促使幫助侵權人或者處于相同情況下的“合理注意人”對該事實進行合理的調查，對于這樣的侵權事實，法律上認為幫助侵權人已經知悉其存在⑦。進一步探析“紅旗原則”的含義，我們不難發現，該原則所述及的那些如同紅旗般飄揚著的顯而易見的侵權事實是網絡運營商完全能夠借以合理推斷出該侵權事實存在的依據，也足以促使網絡運營商對該侵權事實進行合理的調查，這與構成幫助侵權的“知悉”要件中的“有理由知道”和“應知”是相一致的；同時，就如同一名“旗手”揮舞著紅旗提醒你注意有機動車向你駛來一樣，網絡運營商不可能對這些顯而易見的侵權事實視而不見，“紅旗原則”認為他們對侵權事實是明確知曉的，這與構成幫助侵權的“知悉”要件中的“明知”是相一致的。那么，正如國內許多學者認為的那樣⑧，我們也可以這樣認為即“紅旗原則”在一定程度上也是幫助侵權的歸責要件。

（二）“紅旗原則”于電信詐騙侵權中適用的法理基礎探析對于網絡運營商，我們一般認為它在網絡侵權中扮演的是中立的第三者角色，至于其是否實施了侵權行為以及侵權行為的性質如何，學界通說認為，網絡運營商既為直接侵權者提供了實施侵權行為的平臺，則應視其為直接侵權者提供了侵權的幫助，應認定其與直接侵權者實施了共同侵權行為；我國于《信息網絡傳播保護條例》第二十三條的但書部分就網絡運營商在明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權情況下與直接侵權者之間的關系做出界定，認定其為共同侵權⑨，則在網絡侵權中運營商的侵權行為的性質更多的是一種基于直接侵權行為而產生的間接的幫助侵權行為。那么，在一定意義上做為幫助侵權歸責要件的“紅旗原則”于網絡侵權中的適用便是科學的、合理的。電信運營商在電信侵權中所扮演的角色與網絡運營商有著高度的相似性。網絡運營商和電信運營商向直接侵權者分別提供互聯網服務和電信通訊服務，直接侵權者則借助于運營商提供的互聯網服務或電信通訊服務實施侵權行為，直接侵權者直接侵犯了被侵權人的合法權益，而網絡運營商和電信運營商則在一定程度上間接侵犯了被侵權人的合法權益。那么，我們不難對電信侵權中運營商的侵權行為的性質做出界定，即其也是一種基于直接侵權行為而產生的間接的幫助侵權行為。那么，將原本適用于網絡版權侵權領域中的“紅旗原則”移植適用于電信詐騙侵權之中，是可行的、不存在法理上的障礙的。

（三）“紅旗原則”于電信詐騙侵權中的立法問題探析據上文所述，就“避風港原則”的相關立法，其目的在于避免網絡運營商在信息傳輸速度快、傳輸量大、傳輸方式多樣的互聯網中負擔過重的義務。電信網絡與互聯網存在著高度的相似性，電信運營商做為提供電信通訊服務的中立第三者，我們一樣不能苛求其對電信網絡中傳輸的每一條文字短信、每一段語音通話進行篩選、辨別以及合法性審查以避免網絡詐騙侵權行為的發生。那么，為了消除這種現實的顧慮，通過立法在電信詐騙侵權領域中確立“避風港原則”以保護電信運營商的合法利益便是有必要的，即電信運營商對他人利用其運營的電信網絡實施詐騙侵權行為的事實不知情時，即使侵權事實客觀存在，電信運營商也不負相應的侵權責任。我國《侵權責任法》就“避風港原則”的適用做出規定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”⑩，筆者認為，其中的“網絡服務提供者”在廣義上應當包括電信網絡服務提供者，即從一定意義上來講，我國《侵權責任法》于電信詐騙侵權領域中確立了“避風港原則”。既然通過立法在電信詐騙侵權領域中確立“避風港原則”是有必要的，且將“紅旗原則”移植適用于電信詐騙侵權之中，是可行的、不存在法理上的障礙的，那么，我們也便需要在立法上引入“紅旗原則”以對“避風港原則”在電信詐騙侵權中的適用進行限制，從而更好的保護被侵權人的利益。即通過立法要求電信運營商對于顯而易見存在的電信詐騙行為（如被手機軟件多次標記為詐騙電話的號碼實施的詐騙行為）不能視而不見，而應當盡到必要的注意義務。且我國既在一定意義上于《侵權責任法》中確立了“避風港原則”，那么衍生于“避風港原則”的“紅旗原則”也應于立法中予以體現。

四、結語

“紅旗原則”在電信詐騙侵權領域中的適用是具有法理上的科學性和立法上的可實施性的。在當今這個信息爆炸的時代，電信詐騙侵權事件層出不窮，為了更好地保護被侵權人的合法權益，使其受到的損失得到更有效地彌補，同時促使電信運營商更好地規范其運營行為，將“紅旗原則”引入電信詐騙侵權領域中是具有極大的積極意義的。注：①參見《DMCA法案》17U.SC.§512。②參見《DMCA法案》17U.SC.§512(c)&(g)。③參見《信息網絡傳播權保護條例（2013年1月30日修正版）》第二十三條。④參見《DMCA法案》17U.SC.§512(c)&(d)。⑤參見《DMCA立法報告》H.R.Rep.No.105-551,PartTwo,at53(1998)。⑥參見《DMCA法案》17U.SC.§512(c)&(d)。⑦有關幫助侵權中“知悉”要件的含義參見PaulGoldstein,Copyright:Principles,LawandPractice§6.1(AspenLaw&Business,1996)。⑧相關學者的觀點分析參見謝冠斌、史學清《網絡搜索服務商過錯責任的合理界定》，載于《知識產權》2008年第1期。⑨參見《信息網絡傳播權保護條例（2013年1月30日修正版）》第二十三條。⑩參見《中華人民共和國侵權責任法》第36條。

參考文獻：

[1]劉家瑞.論我國網絡服務商的避風港規則[J].知識產權，2009（2）：13-22.

[2]林承鐸，安妮塔.數字版權語境下避風港規則與紅旗原則的適用[J].電子知識產權，2016（22）：20-25.

作者：劉恒 單位：蘇成念 寧波大學