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一、按日計罰存在的問題

(一)界限不清楚，關系不明確按日計罰制度中違法企業的連續排污行為的界定，首先要明確該制度與行政法中“一事不再罰原則”的關系與區別?！缎姓幜P法》24條規定，“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上的行政處罰。鑒于按日計罰制度的運行存在兩種模式類型:行政處罰模式與執行罰模式，我們需要分別判斷這兩種模式是否與一事不再罰相矛盾。行政處罰模式的爭議點在于連續違法排污行為是劃定為一個行為還是多個行為。如果將企業違法排污行為視為一個行為，那么正好符合《行政處罰法》24條一事不再罰的“一事”(即同一個違法行為)情形［2］;如果將企業違法排污行為視為多個違法行為，則并不符合“一事”這種情形。原因在于排污企業每時每刻排放的濃度都是不一樣的，若將這種排污行為視為“一事”，即使處罰加重，也能以達到應有的效果，反而會極大鼓舞排污企業違法偷排、連續排污的膽量，必然會給生態造成嚴重破壞，也難以顯現我國過罰相當的精神。執行罰模式是環保行政機關已經確定排污企業的違法嚴重程度，并獲得充足的證據，在行政機關作出處罰決定后，經行政機關的催告仍不糾正違法行為，從行政機關責令改正的次日起按日計罰。理論界對一事不再罰中的“一事”二字的主流解釋是“符合一個構成要件”的行為。這只是理論界的解釋與實踐操作中的通常做法，并沒有直接的法律依據。這只能說明按日計罰與目前有關“一事不再罰”的主流學說和實踐操作相抵觸而已。此外，我國采用的執行罰模式沒有解決以下疑問:一是違法行為的劃分是否可以人為?二是為什么按日計罰要以責令改正為分界線?現行規定都是在責令改正而拒不改正時才按日計罰。如果每日就是一個行為，那么不需要責令改正為前提，直接對其按日計罰，直到違法行為停止。三是為什么要以按日來計罰，而不是按小時或直接按實時排污量來計罰?

(二)設置不對等，處罰不匹配新《環境保護法》59條第2款規定:前款規定的罰款處罰，依照有關法律規定按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或違法所得等因素確定的規定執行。我國新環保法處罰違法行為的范圍僅局限于直接損失，那么間接損失(即得而非可預期)是否也能列入按日計罰規定呢?環境罰款的救濟對象應是環境損害，環境損害具有不確定性，它會因時、因地、因事而不同。環境損害是一種公益損害，直接確定環境損害存在一定難度［3］。目前，我國環境法律中有四種罰款額度的設定方式:造成損失的百分比方式、違法所得方式、排污費的倍數方式、罰款范圍方式。我國新環保法采用的是設定罰款范圍的方式(10000－100000元且上不封頂)，這種方式沒有以企業違法收益為目的的計算方式，并不能完全容納違法排污行為的潛在不確定的間接損失，難以計算生態破壞帶來的代價。正如卡多佐所說，“變動，幾乎每時每刻都在發生，它是法律必須承受的禍因，否則我們可能會招來其他更為可怕的禍因?！?/p>

(三)機構不合理，體制不順暢首先，我國環保部門執法力量分配呈現“金字塔”形式。在中央和省級力量較強大，高級研究人才聚集，專業化較強;但在市、縣一級環保部門則較為薄弱［5］。以市、縣、鄉為基層的環境執法力量是對排污違法企業的進行環境指導和環境指導的主力軍，然而我國基層環保部門力量單薄，更難以顧及到環保部門執法的專業化。其次，我國環保部門的監管體制不暢，呈現“不作為”景象。環保部門作為行政機關，利用自己自由裁量權不受邊界限制，有時甚至出現“放水養魚”、“天價罰款”的現象。行政機關遇到違法排污企業拒不改正的情況，可直接使用按日計罰制度;但是即使適用按日計罰也應控制在比例原則限度內，不能強制過當。再次，針對違法排污企業的改正效果，環保部門缺少必要的評估機制。改正效果的評估機制不明確會挫傷積極配合治理的相關企業的積極性。

(四)標準不具體，措施不到位環保部門對違法排污企業作出責令改正的處罰決定后，違法排污企業常會出現很多形態:完全不改正、部分被動改正、主動積極改正卻因客觀原因未能完全改正、完全改正形態。環保部門是否都將這四種情形一律適用執行罰模式的按日計罰?第一種情形是違法排污企業接到環保部門作出的責令改正違法行為決定書后，持完全不改正的態度。這種完全不改正的態度惡劣，若按照每日處罰10000－100000元，上不封頂，更能體現過罰相當的精神。第二種情形是違法排污企業接到環保部門作出的責令改正違法行為決定書后，持部分被動改正的態度。這種情形按照新環保法每天處罰10000－100000元，上不封頂，是否會呈現強制過當?行政機關的自由裁量權如何把握?第三種情形是違法排污企業接到環保部門作出的責令改正違法行為決定書后，呈現主動積極改正卻因客觀原因，最終未能完全改正的情況。此時仍按照現行環保法按日計罰的規定，會使企業認為立馬整改也改變不了已經被處罰的事實，進而產生“吃了虧”、“不劃算”的心理，可能會挫傷違法排污企業積極治理污染的積極性和主動性。第四種情形是違法排污行為接到環保部門作出的責令改正違法行為決定書后，積極主動改正并最終完成環保部門的要求，達到徹底改正的情況。這當然是我們最期待見到的理想境界。目前為止，不惜犧牲環境保護，追求利潤謀發展的背景下，我國違法排污企業達到徹底改正的情形僅僅只是停留在一種理想狀態。

二、完善按日計罰制度的對策

(一)正確區分界限，界定計罰尺度目前，只有理論界的解釋和實踐中的通行做法將持續性違法行為視為“一事”進行處罰，并沒有直接的法律依據?！缎姓幜P法》沒有對“同一違法行為”(即“一事”)的含義作出界定。那么，法律完全可以重新界定“一事”到底是什么情形。我國可以借鑒美國的做法，將原屬于持續性違法行為的數個違法行為不因具有固有特征而被擬制為一個違法行為，仍將其擬制為數個違法行為。這樣做，可以明確違法行為是人為分解為每日就算一個行為?，F行規定以責令改正作為分界線，來區分企業的主動作為和行政機關的作為。各時期的性質不同，自然也不會與一事不再罰原則相沖突。

(二)合理評估損失，對等處罰標準我國環境罰款的設置應當與環境損害相匹配。具體做法是:按日計罰中處罰行為造成的損失明確應區分直接損失和間接損失。當環境損害能夠確定直接損失時，以環境損害為測量基準。當環境損害不能確定直接損失時，我國可以采用間接損失的方法來確定環境損害。例如以美國為代表的一些國家，以環境損害的修復費用作為衡量基準，采用這種方法，有效避免了環境損害的抽象性［6］。此外，應在按日計罰具體實施辦法中明確區分直接損失和間接損失，結合以上測量基準，采用直接法和間接法，能夠更好地衡量違法排污行為造成的損失，使其環境罰款與環境損害相協調。

(三)合理配置力量，提高執法精準重慶市環保局組織各級環保部門執法人員特別對按日計罰進行系統的培訓。這種方式可在全國范圍內推廣，使執法人員明確起算點和處罰標準，減少實際操作中的誤差。重慶市環保部門提出了處罰案件的6個必須清楚，即“認定的違法事實必須清楚”、“采用證據及證據的證明目的必須清楚”、“管理相對人的陳述申辯意見及是否被采納必須清楚”、“適用的法律依據必須清楚”、“從重、從輕、減輕處罰的理由必須清楚”、“管理相對人的救濟途徑必須清楚”［5］。他們將此以書面方式呈現在環保行政處罰決定書里，督促執法人員依法履行職責。這種做法值得全國借鑒。另外，我們可以轉變執法思維，以激勵替代懲治。以柔性化、多樣化、彰顯人文思想的執法方式，讓排污企業明確知道違法排污行為及其產生的后果，讓執法人員知道自己的權力，更好地幫助污染企業甩掉污染大戶的包袱，實現綠色經濟、循環經濟的發展目標。

(四)界定處罰標準，彰顯法律公平如前所述，責令改正可能出現的四種效果是完全不改正、部分被動改正、主動積極改正卻因客觀原因未能完全改正、完全改正。針對這四種情形，可以采取不同的處罰方法:針對完全不改正的態度，行政機關仍舊按照每日處罰10000－100000元，上不封頂，有利于顯現按日計罰賞罰分明的作用;而對于那些持部分被動改正態度和企業，行政機關可以對違法排污企業每天處罰10000－100000元，但不實施上不封頂，從而降低了違法排污企業選擇繼續違法的幾率;至于那些主動積極改正卻因客觀原因，最終未能完全改正的情況，仍按照現行環保法按日計罰的規定，但是行政機關可以組織專家研究治理污染的辦法，幫助排污企業申請治理污染專項資金，來彌補排污企業所承擔的巨大損失，可提高違法排污企業治理污染的積極性和主動性;面對積極主動改正并最終完成環保部門的要求，達到徹底改正的情況，僅采取10000元以下的罰款，可能效果會更好。明確區分按日計罰的中間形態的執行標準有利于維護法律的尊嚴，彰顯法律的公平與正義。

(五)拓寬監督渠道，實現環保常態日本學者田中英夫、竹內昭夫認為，“私人在法之目的實現當中承擔著并不亞于政府的角色。無論在政治上，還是在法律上，民主主義均不得缺少公民的積極參與，私人積極運用法律對于合理規制社會生活具有重要意義”［7］，明確指出了公眾參與是民主法治社會的必然要件。環境保護需要常態性監管，但是政府監督力度具有或然性，這就需要公眾參與監督這一常態力量來彌補這一盲點［8］。我們應拓寬公眾參與監督的渠道，建立有序參與、表達、申訴和監督的制度和機制，更好地使公眾參與到國家管理事務上。公眾參與的渠道不僅僅局限于紙質方式，還可以開通微博、微信、市長熱線電話等具有公共影響力的官方方式，方便公眾及時反映問題，以保證行政機關集中整治、快速出擊、減少污染的后果。

三、結語

我國新環保法將按日計罰制度從地方法規的效力上升到國家基本法律的地位，是我國的一大進步。按日計罰這一制度醞釀了近8年之久。它的出臺引起了社會的深切關注，那么它的實施也將會受到社會各界的廣泛關注。針對我國在實施按日計罰這一制度中的問題，我們必須認真調查研究，摸清問題的癥結所在，制定出行之有效的實施方案，才能將這個制度執行好，實施好，從而達到有效治理環境污染這一理想目標。

作者：李娟 單位：北京林業大學 法學系