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《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第1期

摘要：

在我國(guó)，以“摸著石頭過(guò)河”思維為基礎(chǔ)的立法理念及實(shí)踐，即為“摸著石頭過(guò)河”立法。“摸著石頭過(guò)河”立法雖不是嚴(yán)格的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，系隱喻句式，但形象生動(dòng)、涵義豐富。與一般的立法過(guò)程相比較，“摸著石頭過(guò)河”立法在指導(dǎo)思想、看待立法的數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系、立法容錯(cuò)度、立法選項(xiàng)機(jī)制、法律文本的存續(xù)時(shí)間等方面都具有明顯的特征。“摸著石頭過(guò)河”的立法模式深深植根于中國(guó)社會(huì)生活的土壤之中，與特定歷史階段的社會(huì)需要契合度高，因而具有很強(qiáng)的生機(jī)與活力。當(dāng)下，中國(guó)立法的社會(huì)環(huán)境、約束條件、法制基礎(chǔ)、功能定位、運(yùn)行模式、操作技術(shù)都發(fā)生了重大變化，“摸著石頭過(guò)河”立法本身也應(yīng)揚(yáng)長(zhǎng)避短、趨利避害、與時(shí)俱進(jìn)。

關(guān)鍵詞：

“摸著石頭過(guò)河”;立法;全面深化改革;全面推進(jìn)依法治國(guó)

改革開(kāi)放30多年來(lái)，中國(guó)成功走出了一條特色鮮明的立法路子。“我們堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國(guó)有機(jī)統(tǒng)一，緊緊圍繞黨和國(guó)家工作大局，有計(jì)劃、有重點(diǎn)、有步驟地開(kāi)展立法工作，僅僅用幾十年時(shí)間就形成了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，立法任務(wù)之重世所罕見(jiàn)，克服困難之多前所未有，成績(jī)來(lái)之不易，經(jīng)驗(yàn)彌足珍貴”。［1］中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，是諸多因素合力作用的結(jié)果，其中“摸著石頭過(guò)河”立法發(fā)揮著不容忽視的重要作用。“摸著石頭過(guò)河”立法使得中國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)既不同于西方國(guó)家的既有實(shí)踐，也不同于一般法學(xué)理論的學(xué)術(shù)概括，它具有鮮明的本土化特征，形成了一套具有中國(guó)特色的立法理念、立法機(jī)制與立法技術(shù)。然而，在理論界，“摸著石頭過(guò)河”立法這一主題的學(xué)術(shù)研究卻未及時(shí)跟進(jìn)，其基本概念、時(shí)代背景、存立根據(jù)、運(yùn)行機(jī)制、操作技術(shù)等問(wèn)題，迄今一直缺乏深入的法理解釋。［2］“稀里糊涂地往前走”，有時(shí)會(huì)產(chǎn)生奇跡，但更可能使人迷茫。［3］166任何成功的實(shí)踐活動(dòng)，都必須有科學(xué)的理論做指導(dǎo)。在全面深化改革、全面推進(jìn)依法治國(guó)的時(shí)代背景下，對(duì)“摸著石頭過(guò)河”立法進(jìn)行深入的研究，既是構(gòu)建中國(guó)法學(xué)理論特殊命題的需要，也是對(duì)推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的理論回應(yīng)。

一、“摸著石頭過(guò)河”立法之解讀

在民間諺語(yǔ)中，“摸著石頭過(guò)河”意指一個(gè)人想渡過(guò)一條不熟悉的河流，在不掌握先前經(jīng)驗(yàn)，沒(méi)有橋、船等交通設(shè)施與交通工具的情況下，親身下水觸摸河里的石頭，逐步弄清河底狀況，然后選擇較為穩(wěn)妥的方法涉水，以順利到達(dá)彼岸。老一輩無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命家陳云曾多次從改革方法論的角度，對(duì)“摸著石頭過(guò)河”的內(nèi)容及意義做過(guò)闡述。尤其是1980年12月，在中央工作會(huì)議上，陳云指出:“改革固然要靠一定的理論研究、經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)和經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)，更重要的還是要從試點(diǎn)入手，隨時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，也就是要‘摸著石頭過(guò)河’”。［4］對(duì)于“摸著石頭過(guò)河”的改革策略，鄧小平給予了高度評(píng)價(jià)，認(rèn)為這是中國(guó)社會(huì)主義改革開(kāi)放和現(xiàn)代化建設(shè)的長(zhǎng)期指導(dǎo)方針。事實(shí)上，中國(guó)社會(huì)主義法律體系的形成，是與改革開(kāi)放同步進(jìn)行的，也是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的“摸著石頭過(guò)河”式的探索，逐步發(fā)展完善的過(guò)程。在立法領(lǐng)域，以“摸著石頭過(guò)河”思維為基礎(chǔ)的立法理念及實(shí)踐，即為“摸著石頭過(guò)河”立法。“摸著石頭過(guò)河”立法雖不是嚴(yán)格的法學(xué)術(shù)語(yǔ)，系隱喻句式，但形象生動(dòng)、涵義豐富。

第一，立法目標(biāo):“過(guò)河”

“過(guò)河”之目標(biāo)，在于從“此岸”渡過(guò)河流，達(dá)到理想的“彼岸”。通常，目標(biāo)是人在觀念上事先構(gòu)筑的未來(lái)意欲達(dá)成的理想狀態(tài)，它是行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，是人通過(guò)改造客體的對(duì)象性實(shí)踐活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。“相比任何其他人類活動(dòng)，法律可能更具有目的性;它不僅從過(guò)去，而且從未來(lái)獲得方向。在某些事上，它可能偏離靶心或達(dá)到目標(biāo)，但在其核心本質(zhì)上，它是面向未來(lái)的，也是一種有意識(shí)的工作。”［5］立法目標(biāo)有具體的、模糊的，有微觀的、宏觀的。改革開(kāi)放之初，中國(guó)立法的外在價(jià)值目標(biāo)是，“解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達(dá)到共同富裕”。［6］373而立法的自身價(jià)值目標(biāo)則是，“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。”［7］146在此基礎(chǔ)上，隨著改革開(kāi)放事業(yè)與法制建設(shè)進(jìn)程的推進(jìn)，再不斷聚焦更具體、明確的立法目標(biāo)。1985年，鄧小平指出:“我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的全面改革剛剛起步，總的方向、原則有了，具體章法還要在試驗(yàn)中一步步立起來(lái)。我們要抓住當(dāng)前的有利時(shí)機(jī)，堅(jiān)定不移，大膽探索，同時(shí)注意及時(shí)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題，力爭(zhēng)在不太長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)把改革搞好。”［6］142因而，立法之初，只確定一個(gè)比較模糊的方向，提出大致的行動(dòng)方案，先考慮幾個(gè)最主要的關(guān)系項(xiàng)與大致的后果，其他的則通過(guò)以后的實(shí)施性立法或法律執(zhí)行過(guò)程去自動(dòng)調(diào)節(jié)。

還有，“摸著石頭過(guò)河”所涉之水，特指“河”，這明顯有別于“江”“湖”“海”等水體。例如，在河與江之間，是根據(jù)水流的大小來(lái)加以區(qū)分的，即小“河”、大“江”。可以說(shuō)，“摸著石頭過(guò)河”立法調(diào)整的對(duì)象，并非社會(huì)生活中最關(guān)鍵、最復(fù)雜的問(wèn)題，而是有具體指向的。在我國(guó)，憲法所規(guī)定的是國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，解決國(guó)家全局的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的、重大的問(wèn)題，牽涉經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)等各方面錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系。除憲法外，刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法和關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的幾個(gè)組織法等基本法律，也是我國(guó)法制建設(shè)的基礎(chǔ)。［8］190憲法和這些基本法律所規(guī)定的絕大多數(shù)事項(xiàng)，都不宜通過(guò)“摸著石頭過(guò)河”立法的方式予以解決。可以說(shuō)，適合“摸著石頭過(guò)河”立法調(diào)整的事項(xiàng)系層次不太深、較容易解決的社會(huì)矛盾。

第二，立法基礎(chǔ):“石頭”

與虛無(wú)縹緲、捉摸不定的幻想不同，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是看得見(jiàn)、摸得著，確鑿可憑的事物，是立法工作需要摸索且可以作為根據(jù)的堅(jiān)硬的“石頭”。笛卡爾在描述自己的認(rèn)識(shí)過(guò)程時(shí)指出:“我好像一個(gè)在黑暗中獨(dú)自摸索前進(jìn)的人似的，下決心慢慢地走，每一樣?xùn)|西都仔細(xì)摸它一摸，這樣雖然進(jìn)步不大，至少保得住不摔倒。我甚至于寧愿付出充分的時(shí)間為自己所要從事的工作擬出草案，為認(rèn)識(shí)自己力所能及的一切事物尋找可靠的方法，而不一開(kāi)始就大刀闊斧把過(guò)去未經(jīng)理性指引潛入我心的一切意見(jiàn)完全拋棄。”［9］中國(guó)的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，包括中國(guó)的立法沒(méi)有固定模式可循，必須經(jīng)過(guò)審慎的摸索，走一步看一步，邊干邊總結(jié)，不斷地積累經(jīng)驗(yàn)。“經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)成熟的，能行得通的，至少是有科學(xué)的而不是主觀制造的典型經(jīng)驗(yàn)，才能定成法，成熟一個(gè)搞一個(gè)，能制定部分的先制定出一部分;不太成熟的，可以先搞大綱、草案，繼續(xù)在實(shí)踐中檢驗(yàn)，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，征求意見(jiàn)，等成熟了再定。”［8］139社會(huì)實(shí)踐是法律的基礎(chǔ)，法律是社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的制度定型。在立法過(guò)程中，不斷地積累經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)教訓(xùn)，可以保證立法者穩(wěn)妥地設(shè)置法律規(guī)范，盡量避免或減少劣法的出現(xiàn)。

第三，立法方式:“摸著”

“摸著”，意味著手、腳與其他物體不是一次性的觸碰，而是持續(xù)性的接觸過(guò)程，以尋找有效的“過(guò)河”路徑。“我們的開(kāi)放、改革是很不容易的事情，膽子要大，要堅(jiān)決。不開(kāi)放不改革沒(méi)有出路，國(guó)家現(xiàn)代化建設(shè)沒(méi)有希望。但在具體事情上要小心，要及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。我們每走一步都要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，哪些事進(jìn)度要快一點(diǎn)，哪些要慢一點(diǎn)，哪些還要收一收，沒(méi)有這條是不行的，不能蠻干。”［6］219社會(huì)試驗(yàn)，往往以“避險(xiǎn)求穩(wěn)”的心態(tài)，以不出現(xiàn)顛覆性錯(cuò)誤為依歸，努力消除某些“顯然”不合適的方法，并把注意力集中在幾個(gè)看來(lái)比較穩(wěn)妥的解決問(wèn)題的方案上，再進(jìn)一步地比較選擇，最終選定最為可靠的對(duì)策。

再者，“摸著”指涉的是人的一種行為、活動(dòng)，并非思想或言論。鄧小平的南巡講話指出:“不爭(zhēng)論，是為了爭(zhēng)取時(shí)間干。一爭(zhēng)論就復(fù)雜了，把時(shí)間都爭(zhēng)掉了，什么也干不成。不爭(zhēng)論，大膽地試，大膽地闖。”［6］374在社會(huì)主義法制建設(shè)中，妙思泉涌、巧舌如簧，不如身體力行、親力親為。立法是一項(xiàng)復(fù)雜的社會(huì)系統(tǒng)工程，需要考量的因素林林總總，對(duì)于法律的社會(huì)影響，難以事先作出嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐茖?dǎo)、準(zhǔn)確的計(jì)算。所以，為了避免各社會(huì)主體之間意見(jiàn)紛紜、久議不決、效率低下的問(wèn)題，將目光聚焦于主要的社會(huì)問(wèn)題，其余的則采取實(shí)踐探索來(lái)逐步解決，未嘗不是個(gè)好的立法決策方式。綜上，所謂“摸著石頭過(guò)河”立法，意指立法機(jī)關(guān)針對(duì)某些社會(huì)關(guān)系，在擬定法律條款時(shí)，先考慮幾個(gè)最主要的方面與預(yù)估的后果，只提出簡(jiǎn)略的立法目標(biāo)與行為模式，其他的則交由實(shí)施性立法或法律執(zhí)行環(huán)節(jié)去自動(dòng)調(diào)節(jié)，此后，再不斷地積累經(jīng)驗(yàn)、總結(jié)教訓(xùn)，逐步完善法律規(guī)定的內(nèi)容與形式，是一種有鮮明中國(guó)特色的立法機(jī)制與立法方法。

二、“摸著石頭過(guò)河”立法之特征

與一般的立法過(guò)程相比較，“摸著石頭過(guò)河”立法在指導(dǎo)思想、看待立法的數(shù)量與質(zhì)量的關(guān)系、立法容錯(cuò)度、立法選項(xiàng)機(jī)制、法律文本的存續(xù)時(shí)間等方面，都具有明顯的特征。

第一，務(wù)實(shí)的立法指導(dǎo)思想

“摸著石頭過(guò)河”，意味著對(duì)待各項(xiàng)工作包括立法，“只能說(shuō)比較好，要說(shuō)完全正確，我看辦不到，萬(wàn)應(yīng)靈藥我們不可能找到，還要看以后的實(shí)踐。還是實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)，還要過(guò)一兩年，修修補(bǔ)補(bǔ)。但是，現(xiàn)在不拿出個(gè)統(tǒng)一的東西不行，那樣更難辦，結(jié)果就是畫(huà)圈圈過(guò)日子，等待過(guò)日子，你等過(guò)去，我等過(guò)來(lái)，應(yīng)該快辦的事情辦慢了，應(yīng)該解決的問(wèn)題得不到解決”。［7］201這種告別理想主義、浪漫主義，不求最好、但避最壞的務(wù)實(shí)策略，成為改革開(kāi)放后各種重要決策包括立法的基調(diào)。1978年12月13日，鄧小平在中共中央工作會(huì)議閉幕會(huì)上的講話指出:“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善。有的法規(guī)地方可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高，制定全國(guó)通行的法律。修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改補(bǔ)充一條，不要等待‘成套設(shè)備’。總之，有比沒(méi)有好，快搞比慢搞好。”［7］147基于“有比沒(méi)有好”，“快搞比慢搞好”，“成熟一個(gè)制定一個(gè)”，“成熟多少寫(xiě)多少”等的立法策略，改革開(kāi)放后的中國(guó)立法不刻意地強(qiáng)調(diào)成龍配套，也不脫離實(shí)際地強(qiáng)求立法的高質(zhì)量、高水準(zhǔn)。彭真指出:與刑法的制定相比，“民法更沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，恐怕時(shí)間要更長(zhǎng)些，要經(jīng)過(guò)更多的反復(fù)修改。各種單行法可以同時(shí)搞，成熟的吸收到民法中來(lái)。現(xiàn)在有人說(shuō)，法可以脫離政策、方針，絕不能那樣。法律定了是要執(zhí)行的，只能把成熟了的寫(xiě)進(jìn)去，不成熟的暫不定成法。輕率地定成法，制定了又行不通，就不好了。不要求全，法總是不能一下搞完善的，能寫(xiě)多少寫(xiě)多少，以后成熟了，再補(bǔ)充”。［8］76－77正是基于實(shí)事求是的立法指導(dǎo)思想，立法機(jī)關(guān)才改變制定民法典的初衷，及時(shí)地調(diào)整立法思路，《民法通則》才能順利出臺(tái)。其后，這種務(wù)實(shí)的立法思路，遂成為普遍性的立法指導(dǎo)思想，對(duì)其他法律的制定也產(chǎn)生重要的影響。

第二，獨(dú)特的立法選項(xiàng)機(jī)制

科學(xué)的立法選項(xiàng)，要求立法機(jī)關(guān)針對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，基于一定的目的，在需要法律調(diào)整的諸多事項(xiàng)之中，作出是否、何時(shí)將特定事項(xiàng)納入正式立法程序乃至最終通過(guò)公布的決策。“摸著石頭過(guò)河”立法，在其選項(xiàng)機(jī)制方面也探索出一套成功的做法:(1)調(diào)整手段上，“先政策，后法律”。在我國(guó)，執(zhí)政黨的政策和國(guó)家法律都是人民意志的體現(xiàn)，都是重要的社會(huì)規(guī)范，進(jìn)行法制建設(shè)，有一個(gè)從政策指導(dǎo)到制定法律的工作階段的過(guò)渡。“經(jīng)驗(yàn)證明，凡是新的重大問(wèn)題、重要改革，總要經(jīng)過(guò)群眾性的探索、試驗(yàn)，即社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的階段。先用政策作指導(dǎo)，在探索、試驗(yàn)中，成功的，就堅(jiān)持;不成功的或者不完全成功的，就修正，就是堅(jiān)持真理，隨時(shí)修正錯(cuò)誤。錯(cuò)了，不改，小問(wèn)題就可能會(huì)變成大問(wèn)題;改了，就會(huì)推動(dòng)工作的前進(jìn)。在這個(gè)基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)對(duì)各種典型、各種經(jīng)驗(yàn)的比較研究，全面權(quán)衡利弊，制定法律。”［8］271－272(2)效力層次上，“先下位法，后上位法”。改革開(kāi)放后，全國(guó)人大及其常委會(huì)曾多次通過(guò)授權(quán)決定、授權(quán)法條等方式，將本屬于自己的立法權(quán)授予國(guó)務(wù)院或地方立法機(jī)關(guān)，制定法規(guī)，來(lái)解決無(wú)法可依的問(wèn)題。例如，1984年9月18日，第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議作出決定:“授權(quán)國(guó)務(wù)院在實(shí)施國(guó)營(yíng)企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過(guò)程中，擬定有關(guān)稅收條例，以草案形式施行，再根據(jù)試行和經(jīng)驗(yàn)加以修訂，提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議。”這樣，先由國(guó)務(wù)院制定授權(quán)立法，進(jìn)行法律試驗(yàn)，成熟后再由最高立法機(jī)關(guān)制定法律，以避免法律被大面積地修改、廢止，效力層次高的法律文件頻繁變動(dòng)。(3)規(guī)定內(nèi)容上，“先程序法，后實(shí)體法”。實(shí)體法規(guī)定的是法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)，而程序法規(guī)定的是權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的程序。程序法是以實(shí)體法為前提而設(shè)置的，實(shí)體法為主法，程序法為助法。“實(shí)體法如刑法、民法不好試行，因?yàn)闅⒘祟^就不能再活了，財(cái)產(chǎn)處理了也不好再改，程序法可以試行。民訴法可由人大常委會(huì)通過(guò)，先試行，然后再補(bǔ)充、修改，提請(qǐng)全國(guó)人大會(huì)議審議通過(guò)。”［8］77(4)文本形式上，“先單行法，后綜合法”。在民法制定過(guò)程中，彭真指出:“單行法各部門(mén)都可以搞，還可以先搞條例、規(guī)章、制度或其他行政法規(guī)。也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規(guī)先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯(cuò)了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不大好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來(lái)。”［8］99李鵬也指出:“綜合性法律一時(shí)難以出臺(tái)時(shí)，可先制定單項(xiàng)法或做出有關(guān)法律決定。”［10］

第三，重視立法的數(shù)量與規(guī)模

改革開(kāi)放之初，中國(guó)即形成了厲行法治須通過(guò)立法并依靠立法的社會(huì)共識(shí)，并轉(zhuǎn)化為實(shí)際的立法進(jìn)程。但當(dāng)時(shí)的客觀形勢(shì)是，“我們的法律是太少了”，［7］189“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善”。［7］147在改革開(kāi)放的過(guò)程中，這種著力追求速度和規(guī)模的立法工作策略，不拘泥于立法細(xì)節(jié)，客觀上使立法取得了令人矚目的巨大成就。

第四，較大的立法容錯(cuò)度

中國(guó)特色社會(huì)主義是一項(xiàng)全新的事業(yè)，馬克思主義經(jīng)典作家沒(méi)有講過(guò)，前人沒(méi)有做過(guò)，沒(méi)有現(xiàn)成的經(jīng)驗(yàn)可學(xué)。“我們現(xiàn)在做的事都是一個(gè)試驗(yàn)。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，都是新事物，所以要摸索前進(jìn)。既然是新事物，難免要犯錯(cuò)誤。我們的辦法是不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，有錯(cuò)誤就趕快改，小錯(cuò)誤不要變成大錯(cuò)誤。”［6］174在民法制定過(guò)程中，彭真指出:“民法不是短期間可以制定的。這不是我們不努力，而是問(wèn)題本身就十分復(fù)雜，加上體制正在改革，實(shí)際上有困難。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞單行法，民法和單行法可以同時(shí)進(jìn)行。單行法各部門(mén)都可以搞，還可以先搞條例、規(guī)章、制度或其他行政法規(guī)。也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規(guī)先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯(cuò)了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不太好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來(lái)。刑法搞了三十多稿，民法雖然不一定搞那么多稿，但是要準(zhǔn)備多搞幾稿。要積極搞，又不要急躁，不要草率。要認(rèn)真調(diào)查研究，成熟多少寫(xiě)多少，不成熟的不要定。也不一定要十分完備，以后可以補(bǔ)充。”［8］98－99在問(wèn)題沒(méi)有完全搞清楚，還有爭(zhēng)論的情況下，只要立法的指導(dǎo)思想、基本原則不出現(xiàn)方向性錯(cuò)誤，容許在具體法律條款上存有瑕疵，留待以后再逐步修正。

第五，法律的存續(xù)時(shí)間較短

為了保障人民民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改變而改變。可以說(shuō)，穩(wěn)定性是良法的重要標(biāo)準(zhǔn)，朝令夕改的法律，使人難以適從，無(wú)法有效地發(fā)揮其規(guī)范作用。“一個(gè)完全不具穩(wěn)定性的法律制度，只能是一系列僅為了對(duì)付一時(shí)性變故而制定的特定措施。它會(huì)缺乏邏輯上的自洽性和連續(xù)性。這樣，人們?cè)跒閷?lái)安排交易或制定計(jì)劃的時(shí)候，就會(huì)無(wú)從確定昨天的法律是否會(huì)成為明天的法律。”［11］由于“摸著石頭過(guò)河”立法具有明顯的試驗(yàn)性、探索性、過(guò)渡性，法律文本的生命周期相對(duì)短暫。法律在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，如果效果好的話，既有的立法就獲得定型化，加以進(jìn)一步的確認(rèn);反之，如果效果差的話，就可能被廢止或修改。而“摸著石頭過(guò)河”立法的標(biāo)題往往被冠以“試行”與“暫行”等字樣，這從一個(gè)側(cè)面表征著立法機(jī)關(guān)當(dāng)初就有“不求天長(zhǎng)地久，只需當(dāng)下管用”的預(yù)期，同時(shí)也給社會(huì)成員帶來(lái)了該法不會(huì)長(zhǎng)久存在、隨時(shí)可能變動(dòng)的心理暗示。因而，在立法目的、立法指導(dǎo)思想、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、文本表述乃至民眾心理等方面，都潛伏著變動(dòng)速率快、穩(wěn)定性差的先天因素。

三、“摸著石頭過(guò)河”立法之理?yè)?jù)

在中國(guó)，“摸著石頭過(guò)河”立法是基于執(zhí)政黨長(zhǎng)期的理政經(jīng)驗(yàn)、立法的供給與需求間缺口巨大、基層群眾的創(chuàng)新實(shí)踐、各地發(fā)展極不平衡的特殊國(guó)情、社會(huì)法制狀況不甚理想等多種原因而選擇與運(yùn)用的。這種立法模式深深植根于中國(guó)社會(huì)生活的土壤之中，與特定歷史階段的社會(huì)需要契合度高，因而具有很強(qiáng)的生機(jī)與活力。

第一，執(zhí)政黨長(zhǎng)期的理政經(jīng)驗(yàn)

“政策試驗(yàn)”的歷史根源可以追溯到中國(guó)共產(chǎn)黨在革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期特別是實(shí)踐中的主動(dòng)探索。在初期，中央在開(kāi)展運(yùn)動(dòng)的具體做法方面還未形成統(tǒng)一意見(jiàn)，更無(wú)現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)可循，同時(shí)各個(gè)革命根據(jù)地在實(shí)施過(guò)程中所面臨的情況差別很大。在這一形勢(shì)下，只能依靠各地黨組織充分發(fā)揮自己的創(chuàng)造精神，領(lǐng)導(dǎo)農(nóng)民群眾在實(shí)踐中不斷探索前進(jìn)，為全局性工作的開(kāi)展積累經(jīng)驗(yàn)。新中國(guó)成立后，“政策試驗(yàn)”工作方法的應(yīng)用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，被我黨運(yùn)用到治國(guó)理政的多項(xiàng)決策中。而隨著試驗(yàn)數(shù)量不斷增加、試驗(yàn)類型不斷豐富、試驗(yàn)環(huán)境的不斷變化，中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)“政策試驗(yàn)”的認(rèn)識(shí)也在逐漸深入，開(kāi)始有了一些規(guī)范化、系統(tǒng)性的思考。在經(jīng)歷了各個(gè)歷史階段的不斷提煉之后，“政策試驗(yàn)”自改革開(kāi)放以來(lái)開(kāi)始被大規(guī)模地運(yùn)用于國(guó)家的現(xiàn)代化過(guò)程中，成為深深植根于中國(guó)政策過(guò)程的一個(gè)關(guān)鍵性機(jī)制。［12］可以說(shuō)，“摸著石頭過(guò)河”立法，是長(zhǎng)期行之有效的“政策試驗(yàn)”在立法領(lǐng)域的延伸與展開(kāi)，是在對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨理政經(jīng)驗(yàn)不斷總結(jié)和升華的過(guò)程中逐步形成的。

第二，基層群眾的創(chuàng)新實(shí)踐

“摸著石頭過(guò)河”立法的理論根據(jù)是對(duì)于法與社會(huì)的實(shí)驗(yàn)主義把握，其中起決定作用的是基層群眾的創(chuàng)新實(shí)踐與草根智慧。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府以指令的方式安排著社會(huì)主體絕大部分的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這種做法最終以國(guó)民經(jīng)濟(jì)瀕臨崩潰而不得不改弦更張。立法者不斷發(fā)現(xiàn)自身理性的有限性，認(rèn)識(shí)到國(guó)家權(quán)力應(yīng)從私生活領(lǐng)域中退出，把注意力集中于那些該管和必須管的事項(xiàng)上。“我們改革開(kāi)放的成功，不是靠本本，而是靠實(shí)踐，靠實(shí)事求是。農(nóng)村搞家庭聯(lián)產(chǎn)承包，這個(gè)發(fā)明權(quán)是農(nóng)民的。農(nóng)村改革中的好多東西，都是基層創(chuàng)造出來(lái)，我們把它拿來(lái)加工提高作為全國(guó)的指導(dǎo)。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。”［6］382鄧小平同志在總結(jié)我國(guó)農(nóng)村改革的成績(jī)時(shí)，實(shí)事求是地指出，農(nóng)村改革見(jiàn)效非常快，這是我們?cè)瓉?lái)沒(méi)有預(yù)想到的。農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起，“這不是我們中央的功績(jī)。”［6］238“要在實(shí)踐中間看群眾和干部是怎么想的，問(wèn)題是怎么解決的，哪些經(jīng)驗(yàn)是成功的，哪些經(jīng)驗(yàn)不成功或者不完全成功，值得考慮，要找到好的典型作為榜樣，并對(duì)照研究反面典型，這樣，我們就心中有數(shù)了。”［8］255－256人民群眾是社會(huì)主義建設(shè)的主體，尊重和鼓勵(lì)地方、基層和群眾大膽探索，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，從而為立法提供扎實(shí)的基層經(jīng)驗(yàn)。

第三，各地發(fā)展極不平衡的特殊國(guó)情

中國(guó)幅員遼闊，人口眾多，各地區(qū)、各民族的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展情況復(fù)雜。“有些問(wèn)題，中央在原則上決定以后，還要經(jīng)過(guò)試點(diǎn)，取得經(jīng)驗(yàn)，集中集體智慧，成熟一個(gè)，解決一個(gè)，由中央分別作出正式?jīng)Q定，并制定周密的、切實(shí)可行的、能夠在較長(zhǎng)時(shí)期發(fā)揮作用的制度和條例，有步驟地實(shí)施。”［7］341這決定了我們不可能單靠國(guó)家立法解決各地復(fù)雜多樣的問(wèn)題，還要適當(dāng)擴(kuò)大地方的權(quán)力，發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性，使地方能夠按照憲法、法律規(guī)定的原則，因地制宜地發(fā)揮他們的主動(dòng)性、創(chuàng)造性，機(jī)動(dòng)靈活地辦理各項(xiàng)事情。還有，我國(guó)的社會(huì)規(guī)模太大，發(fā)展又極不平衡，這也增加了社會(huì)變革的風(fēng)險(xiǎn)，因此，確保改革的安全性、可控性，就需要制定試驗(yàn)性立法，進(jìn)行局部的先行先試。“法律制定后，實(shí)施中還有很多問(wèn)題要解決。我們這樣一個(gè)國(guó)家，各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡。因此，法律只能解決最基本的問(wèn)題，不能規(guī)定太細(xì)，太細(xì)了就難以適用全國(guó)。為了因地制宜地解決問(wèn)題，一個(gè)法律制定出來(lái)以后，一般還需要制定實(shí)施細(xì)則，作出具體規(guī)定。全國(guó)性的實(shí)施細(xì)則，由國(guó)務(wù)院制定。地方性的實(shí)施細(xì)則，由省、自治區(qū)、直轄市的人大和人大常委會(huì)制定。”［8］246

第四，立法供給與需求間的巨大缺口

1957年下半年開(kāi)始特別是“”十年動(dòng)亂，中國(guó)立法工作長(zhǎng)期處于停滯狀態(tài)，法律秩序遭到嚴(yán)重破壞。黨的十一屆三中全會(huì)之后，人心思治、人心思法，全社會(huì)形成了法律是治國(guó)基本方略的共識(shí)，社會(huì)成員法治的熱情高漲，全社會(huì)立法需求非常旺盛。我們好多年沒(méi)有制定法律，許多重要的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域沒(méi)有可遵循的法律規(guī)范，立法的供給與需求之間的矛盾凸顯。“我們的民法還沒(méi)有，要制定;經(jīng)濟(jì)方面的很多法律，比如工廠法等等，也要制定。我們的法律是太少了，成百個(gè)法律總是要有的，這方面有很多工作要做，現(xiàn)在只是開(kāi)端。”［7］189相對(duì)地，各級(jí)立法機(jī)關(guān)的人員組成、機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)限劃分、工作機(jī)制等方面都不盡如人意，立法供給能力明顯不足，當(dāng)時(shí)的黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人內(nèi)心也非常急迫。時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)的就指出:“人大常委會(huì)如果不能盡快擔(dān)負(fù)起制定法律、完善社會(huì)主義法制的責(zé)任，那人大常委會(huì)就是有名無(wú)實(shí)，有職無(wú)權(quán)，尸位素餐，那我這個(gè)人大常委委員長(zhǎng)就沒(méi)有當(dāng)好，我就愧對(duì)全黨和全國(guó)人民。”［13］彭真也指出:“我們的立法工作任務(wù)是繁重的。要積極、抓緊，不能慢慢騰騰;又要慎重，不成熟的不能立為法，否則，不能保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。”［8］199在諸多社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域無(wú)法可依，而實(shí)際工作又不能等的情況下，“摸著石頭過(guò)河”立法正是立法者時(shí)不我待的強(qiáng)烈責(zé)任感之體現(xiàn)，也是回應(yīng)全社會(huì)旺盛立法需要的有效選擇。

第五，社會(huì)法制狀況不甚理想

法律的制定實(shí)施是為了調(diào)整人的行為，因而，法律規(guī)定的人的行為模式，應(yīng)該是預(yù)期可以實(shí)現(xiàn)的。“法律不能要求不可能之事”。［14］如果法律規(guī)定了大多數(shù)人根本不可能達(dá)到的行為標(biāo)準(zhǔn)，那么，法律的規(guī)定勢(shì)必行同虛設(shè)。1983年6月21日，彭真在第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上的講話提出:“由于各項(xiàng)改革正在展開(kāi)，許多工作還處在試驗(yàn)和積累經(jīng)驗(yàn)的過(guò)程中，法律的制定只能隨著實(shí)踐檢驗(yàn)的成熟逐步走向完備，不能匆忙，不能草率從事。也不能主觀地片面地貪多求全，并且要防止過(guò)于繁瑣，以致難于通行，也難于為干部、群眾熟悉、掌握。我們要根據(jù)實(shí)際的需要和可能，有計(jì)劃有步驟地進(jìn)行立法工作，做到既積極又慎重，以保持法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。”［8］190法治的前提之一，就是法律不能強(qiáng)人所難。法律上的權(quán)利義務(wù)規(guī)定必須是大多數(shù)人在能力上、道德水準(zhǔn)上能做到的行為，不能命令人們實(shí)施不可能的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為。改革開(kāi)放之初，我國(guó)法制建設(shè)剛剛起步，法律職業(yè)者素質(zhì)差，公民法律意識(shí)淡薄，如果法律權(quán)利義務(wù)內(nèi)容簡(jiǎn)單，操作程序方便，就容易為人們所理解、運(yùn)用。

四、“摸著石頭過(guò)河”立法之存廢

在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成過(guò)程中，“摸著石頭過(guò)河”立法貢獻(xiàn)巨大。但是，隨著社會(huì)發(fā)展和形勢(shì)變化，這種立法方式也顯露出一些明顯的不足:缺乏前瞻性，頂層設(shè)計(jì)不夠;缺乏系統(tǒng)性，改革方略的整體性考慮不夠;缺乏必要的穩(wěn)定性，制度安排的統(tǒng)一協(xié)調(diào)不夠;缺少權(quán)威性，攻堅(jiān)克難的“硬度”不夠，等等。［15］換個(gè)角度，對(duì)“摸著石頭過(guò)河”立法存在的問(wèn)題與不足還可做如下概括:(1)立法者推卸責(zé)任的借口。如果立法機(jī)關(guān)總是以試行、試驗(yàn)的名義來(lái)推行法律，其立法責(zé)任將被淡化模糊，法律的制定將導(dǎo)致人人有責(zé)而又無(wú)人負(fù)責(zé)的狀態(tài)。在這種情況下，就可能成為一種為權(quán)力的恣意行使進(jìn)行掩蔽和辯護(hù)的正當(dāng)化裝置，很容易出現(xiàn)各種不負(fù)責(zé)任的制度設(shè)計(jì)。如此，會(huì)出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)安排不合理、立法技術(shù)水準(zhǔn)差等問(wèn)題，“惡法”出現(xiàn)幾率增加。［16］(2)社會(huì)矛盾累積升級(jí)。在這種立法模式下，立法機(jī)關(guān)采取種種“躲避”難題的策略來(lái)?yè)Q取一時(shí)的穩(wěn)定。［17］“避險(xiǎn)繞行”的法律方案設(shè)計(jì)，雖然可使社會(huì)生活中必須解決的矛盾暫時(shí)被躲開(kāi)，但其依然存在，并有進(jìn)一步累積、惡化的趨勢(shì)。必須看到，今天中國(guó)的發(fā)展面臨一系列突出矛盾和挑戰(zhàn)，前進(jìn)道路上還有不少困難。這些問(wèn)題，有的是社會(huì)發(fā)展過(guò)程中的伴生現(xiàn)象，但還有相當(dāng)部分是由于“摸著石頭過(guò)河”的政策與立法，留下的更為棘手的“硬骨頭”和“險(xiǎn)灘”。(3)混淆合法與不法的界線。“摸著石頭過(guò)河”立法，在法律體系中嵌入了試錯(cuò)機(jī)制，使得合法與非法的界線模糊。一方面，社會(huì)成員的活動(dòng)往往游走于黑白不分的灰色地帶，是非曲直難以判定，誘使“避燈”“繞燈”“搶燈”等各種機(jī)會(huì)主義行為滋生多發(fā);另一方面，有的國(guó)家公職人員利用法律規(guī)定不明確，進(jìn)行選擇性執(zhí)法，搞權(quán)力尋租、執(zhí)法司法腐敗，侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞公平正義、法律平等原則。(4)對(duì)公權(quán)力的約束松弛。在“摸著石頭過(guò)河”立法模式之下，法律規(guī)定抽象模糊，權(quán)利義務(wù)責(zé)任不夠明確具體，法律實(shí)施過(guò)程不是完全按照事先規(guī)定的法律條文而展開(kāi)，許多時(shí)候依賴執(zhí)法者的個(gè)人判斷與自由裁量。這是一個(gè)相對(duì)開(kāi)放的法律運(yùn)行過(guò)程，對(duì)公權(quán)力難以進(jìn)行有效地監(jiān)督與制約，極易誘發(fā)徇私舞弊、濫用職權(quán)、玩忽職守等負(fù)面現(xiàn)象。綜上，許多人認(rèn)為“摸著石頭過(guò)河”立法只適用于改革開(kāi)放初期，現(xiàn)在中國(guó)的社會(huì)生活已經(jīng)發(fā)生重大變化，應(yīng)以擔(dān)負(fù)著頂層設(shè)計(jì)使命的中央統(tǒng)一立法取而代之。

中國(guó)社會(huì)的改革發(fā)展需要在某些社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域進(jìn)行積極的探索與試驗(yàn)，“摸著石頭過(guò)河”立法的調(diào)整范圍會(huì)有所收縮、調(diào)整方式將發(fā)生變化，但它仍是不可缺位的法律發(fā)展手段。社會(huì)的改革發(fā)展必然存在著有限理性的制約，任何人都不可能拿出天衣無(wú)縫的設(shè)計(jì)方案。“摸著石頭過(guò)河”符合對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)過(guò)程，符合事物從量變到質(zhì)變的辯證法，今天仍是富有中國(guó)特色、符合國(guó)情的改革方法。中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，決不能在根本性問(wèn)題上出現(xiàn)顛覆性錯(cuò)誤，一旦出現(xiàn)就無(wú)法挽回、無(wú)法彌補(bǔ)。某些改革仍需“摸著石頭”才能“過(guò)河”，要采取試點(diǎn)探索、投石問(wèn)路的方法，取得經(jīng)驗(yàn)，看得準(zhǔn)確，再逐步推開(kāi)。“新體制的成長(zhǎng)本身會(huì)逐步地創(chuàng)造出新的有利條件，使得一開(kāi)始認(rèn)為是無(wú)解的問(wèn)題變得有解［18］，使最初看上去是‘死扣’的問(wèn)題有了出路。”全面深化改革，應(yīng)確定具有前瞻性的改革目標(biāo)，同時(shí)，在操作上，應(yīng)從小處著手，在一個(gè)個(gè)具體環(huán)節(jié)上不斷取得突破，逐漸積累，積小改為大改，最終促成法律制度的根本性變革。對(duì)那些必須取得突破但一時(shí)還把握不準(zhǔn)的重大改革，要鼓勵(lì)和支持一些具備條件的地方先行先試，或者在改革試驗(yàn)區(qū)進(jìn)行探索。成功了就及時(shí)推廣，出現(xiàn)問(wèn)題就及時(shí)糾錯(cuò)，把風(fēng)險(xiǎn)和影響控制在局部范圍，積極而又穩(wěn)妥推進(jìn)改革順利實(shí)施。中國(guó)地域遼闊，各地情況千差萬(wàn)別，現(xiàn)階段的改革又非常復(fù)雜，許多情況事先難以預(yù)料，僅有中央統(tǒng)一立法是不夠的，還需要“摸著石頭過(guò)河”立法，以探索路徑、積累經(jīng)驗(yàn)。

黨的十八屆四中全會(huì)審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出:“實(shí)現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。實(shí)踐證明行之有效的，要及時(shí)上升為法律。實(shí)踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權(quán)。對(duì)不適應(yīng)改革要求的法律法規(guī)，要及時(shí)修改和廢止。”［19］這意味著，我們必須運(yùn)用法治思維和法治方式，對(duì)“摸著石頭過(guò)河”立法進(jìn)行重新的理解。除了法律不予調(diào)整，交由社會(huì)成員自主選擇的領(lǐng)域外，重要社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的改革，不能脫法而行，必須有法律根據(jù)。在全面深化改革的過(guò)程中，“摸著石頭過(guò)河”的改革措施必須獲得法律的確認(rèn)與保障，必須轉(zhuǎn)化為立法。重要的改革措施，需要得到法律授權(quán)的，要按照法律程序進(jìn)行。需要修改法律的，在積累經(jīng)驗(yàn)、完善法律制度后，再全面推開(kāi)。對(duì)不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的法律規(guī)定，在沒(méi)有被修改和廢止之前，仍應(yīng)予以尊重、得到遵守。在立法與重大改革的先后順序上，是先進(jìn)行立法，然后再根據(jù)法律推進(jìn)改革;“摸著石頭過(guò)河”的改革措施必須獲得法律認(rèn)可，轉(zhuǎn)化為“摸著石頭過(guò)河”立法，然后才能“于法有據(jù)”地深化、推開(kāi)。

當(dāng)前，我國(guó)改革進(jìn)入攻堅(jiān)期和深水區(qū)，“摸著石頭過(guò)河”立法的適用領(lǐng)域勢(shì)必縮窄。改革到了現(xiàn)在這個(gè)階段，確實(shí)需要頂層設(shè)計(jì)，以確保改革的正確方向，在重大關(guān)系和關(guān)鍵環(huán)節(jié)上不出大的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)多年的探索實(shí)踐，我們積累了較為豐富的改革經(jīng)驗(yàn)，具備了做好頂層設(shè)計(jì)、進(jìn)行中央統(tǒng)一立法的條件。要從戰(zhàn)略全局出發(fā)，基于法制統(tǒng)一原則，精心進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)和整體謀劃，做好不同改革措施的相互配套與銜接，全面協(xié)調(diào)推進(jìn)改革。我國(guó)社會(huì)主義制度已形成框架體系，制度建設(shè)、立法模式應(yīng)從以“摸著石頭過(guò)河”為主，發(fā)展到“摸著石頭過(guò)河”與“頂層設(shè)計(jì)”相結(jié)合。“摸著石頭過(guò)河”的實(shí)質(zhì)就是在實(shí)踐中試驗(yàn)、探索，在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、堅(jiān)持真理、修正錯(cuò)誤。“頂層設(shè)計(jì)”是在“摸著石頭過(guò)河”取得經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，否則就是少數(shù)精英的閉門(mén)造車(chē)，不可能是科學(xué)的頂層設(shè)計(jì);“摸著石頭過(guò)河”是在“頂層設(shè)計(jì)”的指引下進(jìn)行的，否則就會(huì)碎片化，難以有效推動(dòng)全局發(fā)展。所以，要加強(qiáng)宏觀思考和頂層設(shè)計(jì)，更加注重改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，同時(shí)也要繼續(xù)鼓勵(lì)大膽試驗(yàn)、大膽突破，不斷把改革開(kāi)放引向深入。

對(duì)事物的評(píng)價(jià)，應(yīng)一分為二，利弊權(quán)衡。不可否認(rèn)，“摸著石頭過(guò)河”立法存有一些問(wèn)題與不足，但更要看到它的特征與價(jià)值。綜合考量，這種立法方式還是利大于弊、得大于失的，應(yīng)當(dāng)予以保留、改進(jìn)和發(fā)展。

五、“摸著石頭過(guò)河”立法之未來(lái)

曾經(jīng)成功的制度與行為、理論與實(shí)踐，在社會(huì)生活條件變化后未必繼續(xù)有效。當(dāng)下，中國(guó)立法的社會(huì)環(huán)境、約束條件、法制基礎(chǔ)、功能定位、運(yùn)行模式、操作技術(shù)都發(fā)展了重大變化，“摸著石頭過(guò)河”立法本身也應(yīng)揚(yáng)長(zhǎng)避短，趨利避害，與時(shí)俱進(jìn)。

第一，堅(jiān)守法治基本原則

理性的立法者應(yīng)關(guān)注社會(huì)生活，擺正法律的穩(wěn)定性與變動(dòng)性間的關(guān)系:既緊跟時(shí)代的脈搏，進(jìn)行適時(shí)的、必要的改革;又應(yīng)避免因頻繁變法而傷及法律的可預(yù)期性與權(quán)威性，不能簡(jiǎn)單地否定法律的歷史傳統(tǒng)，一味地求新求變。法律記載著“悠久歷史所產(chǎn)生的睿智”，［20］“法律是最杰出的智慧，代代相繼，由經(jīng)久不斷的經(jīng)驗(yàn)構(gòu)成，(經(jīng)由光明與真理的檢驗(yàn))精致而優(yōu)雅”。［21］立法者從紛繁復(fù)雜的事物中發(fā)現(xiàn)和把握社會(huì)發(fā)展規(guī)律，將人們?cè)谏鐣?huì)交往中形成的共識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，把在社會(huì)治理中形成的智慧和技術(shù)，以法律規(guī)范的形式予以提煉與定型，成為人們普遍的行為模式，奠定社會(huì)永續(xù)發(fā)展的制度基礎(chǔ)。因而，當(dāng)人們實(shí)施某些法律行為或者形成一定的法律關(guān)系時(shí)，不必再重復(fù)地進(jìn)行法律決策，同樣情況同樣對(duì)待。薩默斯針對(duì)美國(guó)社會(huì)指出:“事實(shí)上，法律所追求的許多價(jià)值是結(jié)構(gòu)上或程序上的，我們通常不會(huì)依據(jù)經(jīng)驗(yàn)而修改它們，就如它們應(yīng)當(dāng)如此。所以，我們一般不會(huì)將實(shí)驗(yàn)主義者‘反復(fù)試驗(yàn)’的方法用于諸如司法公正、審判機(jī)會(huì)平等、民主參與等價(jià)值之上。相關(guān)地，成文法的穩(wěn)定性和先例原則服務(wù)于長(zhǎng)遠(yuǎn)的價(jià)值，如預(yù)測(cè)性、官員秉公執(zhí)法、公共安全等價(jià)值。再?gòu)?qiáng)調(diào)一下，價(jià)值絕非是一種反復(fù)折騰的實(shí)驗(yàn)品”。［22］通過(guò)多年的“摸著石頭過(guò)河”式的探索與試驗(yàn)，人們已經(jīng)知道何處有應(yīng)該繞避的深坑、漩渦、礁石、暗流，知道水流、河床的變化情況，知道哪條路線是安全的、哪條是不安全的，形成了具有指導(dǎo)意義的“過(guò)河”理論。作為社會(huì)集體的經(jīng)驗(yàn)與記憶，它對(duì)人們以后的“過(guò)河”實(shí)踐勢(shì)必產(chǎn)生重要的指導(dǎo)作用。“如果我們只是擁有通過(guò)學(xué)習(xí)而進(jìn)行認(rèn)知性適應(yīng)的可能性，一個(gè)風(fēng)云變幻的、無(wú)法窺視的將來(lái)就幾乎是難以負(fù)荷的;因?yàn)槲覀儽仨殞?duì)‘所有可能性’作好準(zhǔn)備。因而，非常典型的是，認(rèn)知性態(tài)度有賴于固定的真理和持續(xù)的過(guò)去經(jīng)驗(yàn)。”［23］在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話指出:“國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)，國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)核心和指導(dǎo)思想，工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的國(guó)體，人民代表大會(huì)制度的政體，中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度以及基層群眾自治制度，愛(ài)國(guó)統(tǒng)一戰(zhàn)線，社會(huì)主義法制原則，民主集中制原則，尊重和保障人權(quán)原則，等等，這些憲法確立的制度和原則，我們必須長(zhǎng)期堅(jiān)持、全面貫徹、不斷發(fā)展。”［24］在中國(guó)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的法制實(shí)踐，已經(jīng)確立了人民主權(quán)、契約自由、法律至上、依法行政、司法獨(dú)立、司法公開(kāi)、罪刑法定、權(quán)力制約、權(quán)利保護(hù)、人權(quán)保障等法律原則，它們是中國(guó)法律制度的“硬核”，不能撼動(dòng)與拋棄，只能堅(jiān)持和維護(hù)，無(wú)須再進(jìn)行試驗(yàn)、探索。

第二，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一

在傳統(tǒng)上，中國(guó)數(shù)千年的歷史，國(guó)家法律制度是統(tǒng)一的;在政治上，中國(guó)是統(tǒng)一的單一制國(guó)家，也需要立法堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則;在經(jīng)濟(jì)上，由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)換，建立統(tǒng)一的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，形成全國(guó)統(tǒng)一的、開(kāi)放的、有序的市場(chǎng)環(huán)境，也要求立法堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則。“立法要從實(shí)際出發(fā)，但是法也要有自己的體系，前后、左右不能自相矛盾，不能靈機(jī)一動(dòng)想搞什么法就草率地搞什么法。”［8］135－136立法堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則，就要從國(guó)家的整體利益出發(fā)，充分考慮和維護(hù)人民的根本利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，拒絕只強(qiáng)調(diào)本部門(mén)和本地方利益的狹隘的部門(mén)保護(hù)主義和地方保護(hù)主義;立法堅(jiān)持法制統(tǒng)一原則，就要保持法律體系內(nèi)部的和諧一致，各種部門(mén)法應(yīng)盡可能相互配合和補(bǔ)充。“摸著石頭過(guò)河”立法在推進(jìn)“點(diǎn)”的制度創(chuàng)新時(shí)，應(yīng)處理好與“線”“面”的關(guān)系，協(xié)調(diào)好一部法律文件的上下左右關(guān)系，維護(hù)法制統(tǒng)一

第三，科學(xué)選擇立法項(xiàng)目

立法選項(xiàng)決定著特定事項(xiàng)，是否、何時(shí)進(jìn)入正式立法程序乃至最終通過(guò)公布，這是一項(xiàng)影響很大的政治權(quán)力。“與其說(shuō)優(yōu)先排序是技術(shù)問(wèn)題，不如說(shuō)是政治問(wèn)題，它塑造著政府運(yùn)用國(guó)家權(quán)力的方向。優(yōu)先排序應(yīng)當(dāng)盡可能根據(jù)經(jīng)驗(yàn)理性決定的公共利益做出。但是，優(yōu)先排序最終是行使國(guó)家權(quán)力的體現(xiàn)，應(yīng)該由政府最高級(jí)別的政治性官員、內(nèi)閣做出”。［3］69在法律體系形成后，需要立法規(guī)范的，應(yīng)是普遍的和亟需法律調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民主科學(xué)的立法，應(yīng)該按照法治原則，以國(guó)家發(fā)展中最迫切、最需要通過(guò)立法解決的問(wèn)題為重點(diǎn)，通過(guò)制度創(chuàng)新推動(dòng)社會(huì)全面進(jìn)步，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的長(zhǎng)治久安，保護(hù)和實(shí)現(xiàn)廣大人民的根本利益。所有的立法項(xiàng)目選擇都要有充分的前期論證和評(píng)估，即使那些試驗(yàn)性、探索性立法項(xiàng)目的選擇，也不能隨心所欲、盲目擅斷，要有充足的理由和根據(jù)。

第四，提高立法技術(shù)水平

古希臘哲人柏拉圖指出:“當(dāng)你展示出應(yīng)予實(shí)施的理想計(jì)劃的時(shí)候，在每一種關(guān)于未來(lái)行動(dòng)的方案中，最令人滿意的做法是決不漏掉絕對(duì)的真和美的任何細(xì)節(jié)。”“立法者應(yīng)該不怕展示出對(duì)細(xì)小事物的過(guò)分關(guān)注。”［25］在以憲法為核心的中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系業(yè)已形成的背景下，立法技術(shù)問(wèn)題越發(fā)重要。客觀地說(shuō)，“摸著石頭過(guò)河”立法存在著權(quán)威不高、穩(wěn)定性差、技術(shù)粗糙、功能不彰等弊端，必須采取有效措施加以解決。今后，中國(guó)的立法不僅要選擇正確的立法宗旨、指導(dǎo)思想、法律原則，而且都要符合一定的立法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，做到文本完整、結(jié)構(gòu)合理、表述準(zhǔn)確、與他法協(xié)調(diào)一致，符合良法的形式標(biāo)準(zhǔn)。“負(fù)責(zé)起草法律者不僅需精通良法的原則，還應(yīng)精通立法所用的精確含義及立法的一般技術(shù)”。［26］即便是“摸著石頭過(guò)河”立法，也不能降低基本的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，確保社會(huì)治理有良法的依據(jù)。

第五，改進(jìn)授權(quán)立法機(jī)制

“摸著石頭過(guò)河”立法的展開(kāi)過(guò)程，往往是由全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)專門(mén)決定或者法律條款，向國(guó)務(wù)院或地方立法機(jī)關(guān)授出立法權(quán)，再由后者根據(jù)授權(quán)法規(guī)定的目的、原則、條件、范圍、方式、程序等，代為行使立法權(quán)，做出相應(yīng)規(guī)定。在全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法過(guò)程中，常常出現(xiàn)的情況是，應(yīng)當(dāng)由法律作出具體規(guī)定的、沒(méi)有法律規(guī)定就很難辦的事情，或者在起草過(guò)程中爭(zhēng)議很大的問(wèn)題，在法律草案中卻不愿意作出明確的規(guī)定，而是授權(quán)國(guó)務(wù)院制定實(shí)施細(xì)則。這種法律(授權(quán)法)對(duì)實(shí)施細(xì)則過(guò)分倚重的現(xiàn)象，使得它本身難以脫離實(shí)施細(xì)則，從而獨(dú)立、自主地運(yùn)行。從這個(gè)意義上，這些法律是一部“半法”，只有加上實(shí)施細(xì)則這另一半后，才能構(gòu)成一部“全法”，才能得到有效實(shí)施，就會(huì)使法律的制定機(jī)關(guān)從主動(dòng)的立法授權(quán)，演變成被動(dòng)的立法求權(quán)。“在立法過(guò)程中，有些問(wèn)題一下子搞不太清楚，但實(shí)際生活中又要求這方面的法律能夠盡快出臺(tái)，在這種情況下，有些法律條文作一些原則性規(guī)定也是可以的，但是，絕不能因此就把能夠、并且應(yīng)該具體規(guī)定的內(nèi)容不作出明確規(guī)定，使法律草案變成了有些同志所說(shuō)的‘宣言’，而不是法律。結(jié)果，在執(zhí)行時(shí)常常由司法部門(mén)作出解釋，既給法律執(zhí)行帶來(lái)困難，也有損于法律的權(quán)威。”［27］以后的任何立法，對(duì)于一些有爭(zhēng)議的重大問(wèn)題，不能轉(zhuǎn)移矛盾，要通過(guò)立法搞清是非，作出明確規(guī)定。任何一部法律的重點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題，都不能躲閃、繞避，必須寫(xiě)入法律文本之中。除了授權(quán)法的上述不足外，授權(quán)立法也問(wèn)題多多，越權(quán)立法、下位法與上位法相沖突、轉(zhuǎn)授權(quán)、立法技術(shù)粗糙等問(wèn)題比較普遍。因此，建立和完善備案制度、批準(zhǔn)制度、撤銷制度，加強(qiáng)對(duì)授權(quán)立法的監(jiān)督，保證授權(quán)法的目的得以實(shí)現(xiàn)。

第六，發(fā)揮司法判例作用

在當(dāng)今世界，制定法與判例是法律發(fā)展的兩種重要途徑。“法律是處于不斷變遷和演進(jìn)的過(guò)程中，雖然它大部分的演進(jìn)，肇因于立法機(jī)關(guān)制定的法案，可是法官和法院在發(fā)展新法，并使它切合社會(huì)需要方面，卻功不可沒(méi)”。［28］在裁判過(guò)程中，法官對(duì)立法狀況的感受最真切、最直接，他們所提出的法律之立改廢建議也更有價(jià)值，有時(shí)甚至可以經(jīng)由判例而直接造法。“判例制度的一個(gè)長(zhǎng)處即在于法官在適當(dāng)?shù)那闆r下能夠利用法律規(guī)則做小小的試驗(yàn)，他們總是能夠修正試驗(yàn)，考慮新的、意料之外的實(shí)情，直至得出一條適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則(甚至是一種法律‘制度’)。當(dāng)眾多的法官可以各自獨(dú)立地對(duì)同樣棘手的案情做實(shí)驗(yàn)時(shí)，就會(huì)有更多的改進(jìn)，因?yàn)樵囼?yàn)刺激法律創(chuàng)新。”［29］在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，審判實(shí)踐中既能充分體現(xiàn)法律規(guī)范的公平、正義基本原則，又具有創(chuàng)新精神的判例，就起到了彌補(bǔ)成文法不足的作用，成為修訂法律和制定新的法律解釋的基礎(chǔ)材料，并對(duì)法的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。為了最終促成社會(huì)生活的重大變革，在一個(gè)個(gè)案件上不斷取得突破，逐漸積累成效，積小改為大改。在堅(jiān)持法治原則的前提下，通過(guò)司法判例不斷地進(jìn)行新的探索和發(fā)展，從而推動(dòng)整個(gè)法律制度的發(fā)展。

今天，我們要對(duì)“摸著石頭過(guò)河”立法進(jìn)行實(shí)事求是的客觀評(píng)價(jià)，既要看到它的問(wèn)題與不足，避免“盲信”;也要正視它的歷史貢獻(xiàn)與現(xiàn)實(shí)價(jià)值，避免“不自信”。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的構(gòu)建與完善，要虛心學(xué)習(xí)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家法律制度中反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展共同規(guī)律和時(shí)代精神的法律概念、法律規(guī)則和法律原則，但不能照搬別國(guó)的法律發(fā)展模式，要特別看重我們自己的經(jīng)驗(yàn)。在中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào):解決中國(guó)的問(wèn)題只能在中國(guó)大地上探尋適合自己的道路和辦法。從本土資源中產(chǎn)生的法律經(jīng)驗(yàn)與做法，更容易獲得人們的接受和認(rèn)可，其效果也更加明顯。“解決問(wèn)題的活動(dòng)，融合了以往失敗和成功的經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造了思想和信仰的特定類型;通過(guò)它們，未來(lái)的行為便被納入常規(guī)模式。”［30］“摸著石頭過(guò)河”立法是植根于中國(guó)社會(huì)土壤的內(nèi)生性法律機(jī)制，屬于我們自己的經(jīng)驗(yàn)與智慧，是規(guī)定著中國(guó)法律發(fā)展方式的法制基因，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界都須認(rèn)真對(duì)待。

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［6］鄧小平:《鄧小平文選》(第3卷)，人民出版社1993年版。

［7］鄧小平:《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年版。

［8］彭真:《論新時(shí)期的社會(huì)主義民主與法制建設(shè)》，中央文獻(xiàn)出版社1989年版。

［9］［法］笛卡爾:《談?wù)劮椒ā罚跆珣c譯，商務(wù)印書(shū)館2000年版，第14—18頁(yè)。

［10］李鵬:《立法與監(jiān)督:李鵬人大日記》(上冊(cè))，新華出版社2006年版，第304頁(yè)。

［11］［美］E•博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第325—326頁(yè)。

［12］周望:《“政策試驗(yàn)”的歷史脈絡(luò)與邏輯審視》，《黨政干部學(xué)刊》2012年第6期。

［13］:《選集》，人民出版社1996年版，第500頁(yè)。

［14］［美］富勒:《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第92頁(yè)。

［15］丁祖年:《運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)全面深化改革》，《法治研究》2014年第2期。

［16］季衛(wèi)東:《法治秩序的建構(gòu)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第188頁(yè)。

［17］［美］安•塞德曼等:《法律秩序與社會(huì)改革》，時(shí)宜人譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第100頁(yè)。

［18］樊綱:《漸進(jìn)改革的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，上海遠(yuǎn)東出版社1996年版，第191頁(yè)。

［19］本書(shū)編寫(xiě)組:《中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議文件匯編》，人民出版社2014年版，第34頁(yè)。

［20］［日］星野英一:《民法的另一種學(xué)習(xí)方法》，冷羅生等譯，法律出版社2008年版，第168頁(yè)。

［21］［英］沙龍•漢森:《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，第19頁(yè)。

［22］［美］羅伯特•S．薩默斯:《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第91頁(yè)。

［23］［德］尼古拉斯•盧曼:《法社會(huì)學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海人民出版社2013年版，第160頁(yè)。

［24］:《在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話》，人民出版社2012年版，第6—7頁(yè)。

［25］［古希臘］柏拉圖:《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第158—159頁(yè)。

［26］［南非］利昂•婁:《何為法治?》，載柯武剛等:《經(jīng)濟(jì)、法律與公共政策的規(guī)則》，秋風(fēng)等譯，重慶大學(xué)出版社2013年版，第26頁(yè)。

［27］柳隨年:《我在人大十年》，中國(guó)民主法制出版社2003年版，第102頁(yè)。

［28］［美］丹尼斯•羅伊德:《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，英文版序。

［29］［美］卡爾•N•盧埃林:《美國(guó)判例法制度》，《法學(xué)譯叢》1989年第5期。

［30］［美］H•W•埃爾曼:《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，生活•讀書(shū)•新知三聯(lián)書(shū)店1990年版，第17頁(yè)。

作者:劉風(fēng)景 單位:華東政法大學(xué)法律方法研究院