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一、社會實效的佐證：欠薪仍層出不窮

從媒體的相關報道看出，惡意欠薪入罪以來實施的兩年期間“門可羅雀”。上海、廣東、四川，當年12月出現了第一案，而遼寧、吉林、湖南、寧夏、重慶等省市則在2012年才出現相關案例。[4]據人民網5月10日報道，在2011年5月1日至2012年4月30日的一年中，深圳市檢察機關共受理了報請逮捕、審查起訴的拒不支付勞動報酬案件共9件9人。深圳的第一例拒不支付勞動報酬案判決，在2012年1月5日才做出。然而，僅深圳市龍崗區2011年9月份開展打擊惡意欠薪專項行動以來，發現企業主欠薪逃匿事件就達100余件，涉及員工1萬多人、欠薪金額4000多萬元。2011年，寶安區發生的30人以上的重大勞資糾紛就高達114件，含欠薪逃匿案件30件。[5]農民工討薪事件并沒有隨著“拒不支付勞動報酬罪”的設立而消失，欠薪事件仍然層出不窮。今年1月，最高人民法院“拒不支付勞動報酬罪”的司法解釋，表明國家將加大查處欠薪犯罪的力度。然而最新數據表明，2012年全國各級勞動保障監察機構共辦理拖欠工資案件21.8萬件，較上年增長了7.5%。[6]惡意欠薪不僅起訴案件少，而且判刑也明顯偏輕，在為數不多的拒不支付勞動報酬罪案件中，像溫州首例拒不支付勞動報酬罪葉某惡意欠薪5.4萬僅判處拘役五個月，緩刑六個月，并處罰金1000元。[7]寧波象山法院被告人黃某2011年3月至7月共拖欠104名職工工資22萬余元僅被處有期徒刑1年6個月，并處罰金2萬元。[8]低處罰率和寬緩的刑罰未必能有效遏制不良企業主惡意欠薪者的僥幸心理，正如有些欠薪者的答復“：法院的判決，就是一張廢紙！”“法律所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由三種，許多法律規范首先是以實用性、以獲得最大效益為基礎的”。[9]而且追究欠薪者的刑事責任并不是設置“拒不支付勞動報酬罪”的初衷，立法者將惡意欠薪行為入罪，無疑是企圖“借助公權力機關的介入來平衡勞資雙方懸殊的地位差異，避免和預防欠薪現象的出現，改善勞動者的弱勢情況。但是“，惡意欠薪入刑不僅無益于改善勞動者的弱勢地位，還有可能讓他們的處境進一步惡化。”[10]如果對拒不支付勞動報酬者判處有期徒刑、拘役或者管制，企業很有可能停產，勞動者要求支付勞動報酬的主張未能實現，不僅得不到薪金，還會失去工作。一旦欠薪者再來個“以刑抵債”，被欠薪的勞動者又將被甩向社會，成為引起社會矛盾的根源，立法者解決勞資糾紛的立法意圖仍然難以實現。

二、原因探究：刑法功能的有限性

拒不支付勞動報酬罪犯罪構成表現為以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，經政府有關部門責令支付仍不支付。在客觀方面它包含了三個要素：一是具有支付勞動者的勞動報酬義務；二是有能力支付勞動報酬；三是經政府有關部門責令支付仍不支付勞動報酬。這就導致犯罪構成的設置可操作性較低，使司法操作有諸多困境。

（一）罪名缺乏啟動主體

惡意欠薪入罪的本意是為了保障勞動者的薪酬，但對于大多數被欠薪者而言，一旦欠薪者被追究了刑事責任，他們的薪水可能更難得到。其實，討薪者的目的只是想追回自己被拖欠的工資報酬，而非追究當事人的刑事責任，所以，他們更愿意通過相關主管部門的協調、監督來解決自己的問題，除非迫不得已，不會選擇報案。而且司法實踐中被欠薪的勞動者一般并不清楚如果想使用刑法討回勞動報酬保障自己的合法權益，還必須要先申請“政府有關部門責令支付”，這導致罪名缺乏啟動主體。

（二）支付能力的證明責任難

社會保障部門和人力資源據此對用人單位進行勞動保障監察，然后根據調查結果作出相應的行政處罰或行政處理決定或者依法移送司法機關。這就要求查明用工單位是無能力支付還是有能力支付而不支付。目前現行的法律、行政法規，無論是勞動法、勞動合同法，還是勞動監察條例，都沒有賦予人力資源和社會保障部門調查、核實企業資產狀況的職權，至于欠薪者的逃匿行為、去向，更因缺乏刑偵技能和司法權限無法跟蹤。擁有該項職權的公安機關行使該項職權依賴刑事立案程序的啟動，刑事訴訟法規定只有有犯罪事實需要追究刑事責任時，公安機關才能啟動立案程序。人力保障部門無職權查實欠薪單位的支付能力，擁有該項職權的公安機關只有在欠薪單位有能力支付而不支付才能行使職權，這就使該刑法條文在司法實踐中喪失其現實的可操作性。而且涉嫌拒不支付勞動報酬罪的公司企業或者個體工商戶往往存在實際經營者和工商登記不一致的情況，在欠薪單位通過銀行轉賬方式逃避支付勞動者報酬時，銀行賬面顯示的企業名稱與實際欠薪的企業并不一致，這就使用人單位掩蓋了自己實際的支付能力，也決定了司法機關就企業支付能力取證存在諸多困難。

（三）“責令支付仍不支付”不易實現

“經政府有關部門責令支付仍不支付”是構成本罪的必要條件。行為人除要求客觀上實施了“逃避支付”和“拒不支付”兩種行為，還必須經有關主管部門調查后，認定欠薪單位存在拖欠、克扣工資并責令其支付而拒不支付的，才能構成本罪。這是拒不支付勞動報酬罪具有行政法性質的突出體現，即本罪是在違反行政法及行政命令之后，才可能成立犯罪。也就是說，欠薪者必須首先到當地有關部門舉報，如情況屬實，有關部門下達支付令，欠薪者仍拒不履行，公安機關才能立案，隨后進入司法程序。被拖欠薪酬的主體大多是農民工，很多既沒有書面的用工合同，也沒有欠條，很多欠薪方就不承認自己欠錢，勞動者又難以提供有效證據證明用工關系存在。勞動者即使到當地有關部門舉報，勞動行政或者勞動監察部門會因為無法認定是否存在勞動關系或者無法確定勞動報酬的數額而告知欠薪者到法院起訴。“經政府有關部門責令支付仍不支付”的構成要件便無法實現，想追究欠薪逃匿者的刑事責任非常難。這就有可能使拒不支付勞動報酬罪反倒成了為勞動者維權設置的一道門檻，而且還有可能導致部門之間相互推諉、逃避責任的現象出現，引發勞動監察等部門“懶政”的現象，并使得勞動仲裁、勞動爭議訴訟等機制進一步喪失效力。刑法既沒有成為犯罪人的大憲章也沒有成為被害人的大憲章，反倒成了政府管理部門逃避管理失職或不當等問題的避雷針。

三、結語：刑法之外的思索

有效地應對日益增多的勞動爭議是構建和諧社會的重要環節。刑法作為各種法律部門的“保障法”，在消解勞動爭議方面也應當有所作為。但“惡意欠薪”入罪化并沒有完全解決勞動者“討薪難”問題，寥寥無幾的刑事判決與仍然存在的大量討薪現象就是很好的說明。勞動者關注的主要是能否及時有效追回自己的勞動報酬，而不是對欠薪者“一抓了之”。即使惡意欠薪者被追究刑事責，受到刑罰的制裁，但對于其個人而言，短期的有期徒刑甚至緩刑相比數額較大的勞動報酬仍不失為理性的選擇。對于整個社會而言，國家既要替欠薪者承擔支付勞動報酬的責任，又要投入成本對其實施刑罰處罰，設置拒不支付勞動報酬罪毫無效益可言。

實踐證明，刑法對治理惡意欠薪行為并不是一劑“靈丹妙藥”，在惡意欠薪的犯罪化問題上，我們要避免無法可依的疲軟現象，但也不能把刑法干預視為解決此問題的“緊箍咒”，而是需要在刑法管制與其他制度之間尋求一個最佳平衡點。畢竟，雇傭社會是一種“沉重的”現代性，“沉重的現代性把資本與勞動放在了一個誰都無法逃脫的鐵籠之中。”[11]在現代刑法理論創新的指導下，刑法是應發揮其民生保障功能，現代民主法治國家也應當強化刑法對勞動者之社會權的民生保護。但民生保護首先應該落實為一種社會權，再由社會權延展出國家有關社會權保護的立法與司法。其中，那一部分最為重要的內容，才會進入到刑法的保護規范之中。當立法者、司法者、執法者過于關注和用盡刑罰這一最后手段時，只會誤導人們把遏制犯罪的希望傾注于懲罰手段而疏于從制度上堵塞漏洞。而節制刑罰的濫用，或許能夠促使人們更多地關注制度的缺陷彌補[12]。中國的絕大部分欠薪行為具有相當無奈的社會背景。惡意欠薪的大多是一些中小企業，一旦經營不善發生債務危機，就關門大吉、金蟬脫殼。這同中小企業主自身不誠信、社會誠信體系不健全有關，但相關行政部門注重招商引資多，對企業運行情況監督管理少；不良企業主重新關閉舊企業、設立新企業的約束少。同樣是政府托底、社會解決，與其事后為惡意欠薪者買單，不如事先設置行之有效的欠薪預防機制，加強對勞動者工資的“債權”的保護，更能保障勞動者的切身利益。

刑法保障法的這一本性就決定了需要進一步完善其他法律法規及其司法執行逐步健全來共同解決惡意欠薪問題。我們不能期望設立拒不支付勞動報酬罪就能一勞永逸，而恰恰應當更加重視綜合運用民事、行政等不同效力等級的社會控制手段，重視更深層次制度性問題使得勞動權益保障法律制度逐漸得以更加完善。（本文作者：姜敏單位：河南財經政法大學）