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一、以和為貴

費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》一書中對中國的社會結(jié)構(gòu)有過精準(zhǔn)的描述：“我們的格局不是一捆一捆清楚的柴，而是好像把一塊石頭丟在水面上所發(fā)展的一圈圈推出去的波紋，每個(gè)人都是他的社會影響所推出去的圈子的中心”。在這樣一個(gè)差序格局的熟人社會中，以和為貴成為了人際交往的基本原則。《論語》中有“道之以德，齊之以禮，有恥且格”、“禮之用，和為貴”。可以說，“以和為貴”的傳統(tǒng)文化源于中國儒家思想傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵，是在人類歷史的發(fā)展過程中，在特殊的自然環(huán)境、經(jīng)濟(jì)模式、政治結(jié)構(gòu)、意識形態(tài)等條件的作用下，所形成的文化習(xí)慣和文化積淀。這種文化積淀已深深地融進(jìn)中華民族的思想意識和行為規(guī)范之中，滲透到社會、政治、經(jīng)濟(jì)、文化生活的各個(gè)領(lǐng)域，成為影響社會歷史發(fā)展、支配人們思想行為和日常生活的強(qiáng)大力量。在保險(xiǎn)合同這一民事法律行為發(fā)生的過程中，可以發(fā)現(xiàn)諸多“以和為貴”的文化因子：

1、銷售過程中的“人情保單”。現(xiàn)在的壽險(xiǎn)營銷體制多采用個(gè)人營銷模式，營銷員在展業(yè)的過程中，出于銷售策略的考慮，多數(shù)是向熟人推銷產(chǎn)品，對方更多地可能是因?yàn)槔幌旅孀印⒊鲇谌饲榭紤]而購買保單，即“人情保單”。

2、客戶服務(wù)中的“人身屬性”。在保險(xiǎn)合同后續(xù)的客戶服務(wù)中，消費(fèi)者遇到問題時(shí)，下意識地是找賣給自己保險(xiǎn)產(chǎn)品的營銷員而非保險(xiǎn)公司，保險(xiǎn)合同具有了超越商業(yè)屬性的人身專屬性。

3、理賠過程中的“面子問題”。在保險(xiǎn)合同的理賠過程中，很多消費(fèi)者覺得如若和保險(xiǎn)公司對簿公堂，就是在面子上和賣給自己產(chǎn)品的營銷員過不去，甚至意味著對對方人格和能力的否定。

改革發(fā)展，穩(wěn)定為先。保持社會穩(wěn)定，是順利實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展目標(biāo)的必要前提，也是確保人民群眾安居樂業(yè)的基本條件。“利莫大于治，害莫大于亂”，沒有穩(wěn)定，一切都無從談起。保險(xiǎn)業(yè)本身就具有“社會穩(wěn)定器”的功能。一個(gè)廣受益、較完善的保險(xiǎn)業(yè)對于促進(jìn)改革、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、穩(wěn)定社會、造福民眾、構(gòu)建和諧有著不可替代的地位和作用。目前各級地方政府都承擔(dān)著養(yǎng)老、醫(yī)療、社會管理等各方面的需求，保險(xiǎn)業(yè)作為市場化的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制、社會互助機(jī)制，其發(fā)展有助于促進(jìn)以政府為中心的社會管理模式向不同組織機(jī)構(gòu)分工配合的現(xiàn)代社會管理模式轉(zhuǎn)變；有助于推動以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制向市場化的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制轉(zhuǎn)變；有助于加快現(xiàn)代化社會保障體系的建設(shè)進(jìn)程，提高整個(gè)社會對變革的總體承受能力，更好地發(fā)揮“社會穩(wěn)定器”的作用。

二、ADR機(jī)制的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

亞當(dāng)•斯密在《國富論》中指出：經(jīng)濟(jì)人就是以完全追求物質(zhì)利益為目的而進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的主體，從事社會經(jīng)濟(jì)活動的個(gè)人，在進(jìn)行自身行為方式的選擇時(shí)，往往要進(jìn)行成本與收益的比較，從而采取收益最大化的行為。當(dāng)保險(xiǎn)合同糾紛出現(xiàn)時(shí)，在合同雙方當(dāng)事人面臨的選擇集合中，成本支出和所得收益是重要的考慮因素。相對于訴訟而言，非訴訟所具有的費(fèi)用低廉、省時(shí)省力、參與度強(qiáng)以及風(fēng)險(xiǎn)較小的特點(diǎn)，正符合當(dāng)事人的利益要求。糾紛雙方的當(dāng)事人，最終選擇能使其利益最大化和成本最小化的方式解決糾紛，是基于以上假定的結(jié)果（周曉唯、胡強(qiáng)，2006）。正如日本法學(xué)家棚獺孝雄所說：“無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望”。

（一）投入成本分析。

保險(xiǎn)消費(fèi)者在維護(hù)自身合法權(quán)利之前，必然會對維權(quán)的投入成本進(jìn)行一番比較分析。首先，訴訟作為一種公權(quán)力的糾紛解決方式，其所需費(fèi)用包括：一是案件受理費(fèi)①。人民法院決定受理當(dāng)事人提出的訴訟后，依法向當(dāng)事人收取的費(fèi)用。二是其他訴訟費(fèi)用。人民法院除了向當(dāng)事人收取案件受理費(fèi)外，還應(yīng)收取在審理案件及處理其他事項(xiàng)時(shí)實(shí)際支出的費(fèi)用。主要包括：1、勘驗(yàn)費(fèi)、鑒定費(fèi)、公告費(fèi)、翻譯費(fèi)；2、證人、鑒定人、翻譯人員在人民法院決定開庭日期出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼費(fèi)；3、采用訴訟保全措施的申請費(fèi)和實(shí)際支出的費(fèi)用；4、執(zhí)行判決、裁定或者調(diào)解協(xié)議所實(shí)際支出的費(fèi)用；5、人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的其他訴訟費(fèi)用。

其次，與訴訟機(jī)制相比，非訴訟的費(fèi)用及其成本的負(fù)擔(dān)，通常根據(jù)其形式、性質(zhì)和功能差異采取不同的原則和做法。一般地，具有社會公益性質(zhì)的非訴訟程序或非營利性組織免收或少收手續(xù)費(fèi)，對于民間的非訴訟糾紛解決程序，由于多為地方性的，因此當(dāng)事人及調(diào)解人員的差旅費(fèi)、報(bào)酬等也比較低，相比之下，非訴訟比訴訟支出更低。因此，訴訟作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線，作為一種公共服務(wù)，其投入之高、費(fèi)用之雜、程序之多，讓許多亟需救濟(jì)的保險(xiǎn)合同消費(fèi)者難以承受。相反，非訴訟糾紛解決方式此時(shí)以其投入成本較低而具有天然的非格式化的制度優(yōu)勢。

（二）機(jī)會成本分析。

機(jī)會成本分析通過對相同的經(jīng)濟(jì)資源在不同的生產(chǎn)用途中所得到的不同收入的比較，使經(jīng)濟(jì)資源從所得收入相對低的生產(chǎn)用途上，轉(zhuǎn)移到所得收入相對高的生產(chǎn)用途上，否則就是一種浪費(fèi)。在訴訟解決機(jī)制與非訴訟解決機(jī)制之間若選擇前者，基于國家公權(quán)力的權(quán)威性，保險(xiǎn)合同雙方便不再有可能轉(zhuǎn)而尋求非訴訟的解決方式，已經(jīng)付出的機(jī)會成本成為實(shí)際發(fā)生成本；若選擇后者，則可以避免機(jī)會成本轉(zhuǎn)化為實(shí)際發(fā)生成本的潛在不足，非訴訟糾紛解決方式因有意識自治性與非強(qiáng)制性——比如糾紛雙方可以在選擇投訴和調(diào)解之后，還可以根據(jù)實(shí)際情況到法院訴訟解決，故糾紛之初選擇非訴訟解決方式可以賦予雙方當(dāng)事人更多的選擇機(jī)會，使得機(jī)會成本最少程度地轉(zhuǎn)變成為實(shí)際發(fā)生的投入成本。

三、完善我國ADR機(jī)制的路徑選擇

近年來，隨著我國社會保障體制的逐步完善，商業(yè)保險(xiǎn)參與民生建設(shè)、醫(yī)療改革、應(yīng)急管理、社會管理等社會領(lǐng)域逐漸增多。同時(shí)，由于保險(xiǎn)法律法規(guī)尚未完善、保險(xiǎn)合同條款合理性有待提高、保險(xiǎn)公司規(guī)范日常經(jīng)營亟需規(guī)范以及存在銷售誤導(dǎo)、理賠難問題等原因，近年來保險(xiǎn)合同糾紛日益增多，在極個(gè)別地區(qū)甚至演變?yōu)樯鐣狳c(diǎn)問題，給保險(xiǎn)業(yè)的持續(xù)、快速、健康發(fā)展增添了不確定因素，也給社會和諧穩(wěn)定帶來一定壓力。因此，尋求合理的、多層次的保險(xiǎn)合同糾紛解決機(jī)制也就成為當(dāng)務(wù)之急。根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條規(guī)定：“消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生權(quán)益爭議，可以通過下列途徑解決：（一）與經(jīng)營者協(xié)商和解；（二）請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解；（三）向有關(guān)行政部門申訴；（四）根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（五）向人民法院提起訴訟”。基于以上法律規(guī)定，我國保險(xiǎn)合同糾紛的非訴訟解決機(jī)制經(jīng)過近年來的探索和實(shí)踐，取得了化解矛盾、排除糾紛、促進(jìn)發(fā)展的良好社會效果。因此，我國保險(xiǎn)監(jiān)管部門應(yīng)該在消費(fèi)者維權(quán)部門投訴、保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會調(diào)解、保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)信訪、專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁等ADR方式上繼續(xù)推進(jìn)。

（一）消費(fèi)者維權(quán)部門投訴。

消費(fèi)者協(xié)會作為廣大消費(fèi)者的權(quán)利維護(hù)組織，是具有半官方性質(zhì)的群眾性社會團(tuán)體。消費(fèi)者協(xié)會依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第32條的規(guī)定擁有多項(xiàng)職能。其作為依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會團(tuán)體，在解決保險(xiǎn)合同糾紛時(shí)具有以下優(yōu)勢：一是啟動方式簡單，撥打全國投訴熱線12315即可；二是無需收取費(fèi)用；三是能夠發(fā)揮維權(quán)的溝通功能。消費(fèi)者協(xié)會接受投訴后，即向被投訴單位或主管部門發(fā)出轉(zhuǎn)辦單，并附上投訴信，要求按有關(guān)法律、法規(guī)、政策，在一定期限內(nèi)答復(fù)，一般情況下在正式立案后的十五日內(nèi)處理完畢。超期未辦的，再次催促或采取其他辦法，直到辦結(jié)為止。對內(nèi)容復(fù)雜、爭議較大的投訴，消費(fèi)者協(xié)會將直接或會同有關(guān)部門共同處理。需要做鑒定的，將提請有關(guān)法定鑒定部門鑒定并出具書面鑒定結(jié)論。鑒定所需的費(fèi)用一般由鑒定結(jié)論的責(zé)任方承擔(dān)。對涉及面廣、危及廣大消費(fèi)者權(quán)益的，或者損害消費(fèi)者權(quán)益情節(jié)嚴(yán)重又久拖不決的重要投訴，將向政府或有關(guān)部門及時(shí)反映，同時(shí)通過大眾傳播媒介予以揭露、批評，并配合有關(guān)職能部門進(jìn)行查處。

（二）保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會調(diào)解。

中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會作為經(jīng)中國保監(jiān)會審查同意并在國家民政部登記注冊的中國保險(xiǎn)業(yè)的全國性自律組織，其基本職責(zé)之一便是消費(fèi)者維權(quán)，包括參與決策論證，提出有利行業(yè)發(fā)展的建議；開展調(diào)查研究，反映行業(yè)呼聲；加強(qiáng)與監(jiān)管機(jī)關(guān)和政府部門溝通，維護(hù)會員和消費(fèi)者的合法權(quán)益。目前中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會開通了“在線投訴系統(tǒng)”，使得保險(xiǎn)消費(fèi)者的投訴維權(quán)更為方便快捷。特別需要指出的是，2005年5月中國保監(jiān)會確定在上海、安徽、山東等地開展保險(xiǎn)合同糾紛行業(yè)內(nèi)解決機(jī)制試點(diǎn)工作。2007年7月，中國保監(jiān)會《關(guān)于推進(jìn)保險(xiǎn)合同糾紛快速處理機(jī)制試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》，立足于發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律作用，通過在保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會成立調(diào)解處理機(jī)構(gòu)來維護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者的合法權(quán)益。被保險(xiǎn)人在理賠過程中與參與處理機(jī)制的保險(xiǎn)公司發(fā)生保險(xiǎn)合同糾紛時(shí)，可以向調(diào)解處理機(jī)構(gòu)提出調(diào)解處理申請。

（三）保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)信訪。

根據(jù)《中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會信訪工作辦法》第20條，反映保險(xiǎn)合同糾紛、投保糾紛、營銷和售后服務(wù)糾紛以及其他因保險(xiǎn)經(jīng)營行為引起的民事糾紛的，中國保監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)不予受理，但應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)由保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司或者保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)處理。但在實(shí)踐中，一方面，由于《保險(xiǎn)法》賦予保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)維護(hù)保險(xiǎn)市場秩序、保護(hù)投保人、被保險(xiǎn)人和受益人的合法權(quán)益的職責(zé)；另一方面，由于保險(xiǎn)合同糾紛與保險(xiǎn)公司其他違法違規(guī)行為經(jīng)常互相聯(lián)系，因此保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依托其行業(yè)監(jiān)管平臺，在解決保險(xiǎn)合同糾紛的問題上更多地承擔(dān)了一種行政調(diào)解的職能。

（四）專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

仲裁作為解決民事爭議的方式之一，一般是由當(dāng)事人根據(jù)他們之間訂立的仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁判，并受該裁判約束的一種制度。仲裁裁決具有意識自治之上的準(zhǔn)司法性，是終局性的，對雙方都有約束力，雙方必須執(zhí)行。仲裁協(xié)議有兩種形式：一種是在爭議發(fā)生之前訂立的，通常作為合同中的一項(xiàng)仲裁條款出現(xiàn)；另一種是在爭議發(fā)生之后訂立的，是把已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的協(xié)議。這兩種形式的仲裁協(xié)議，其法律效力是相同的。采用仲裁方式解決保險(xiǎn)合同糾紛對保險(xiǎn)公司和消費(fèi)者來說都是不錯(cuò)的選擇。首先，仲裁具有保密性。我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁不公開進(jìn)行。在一般情況下，與案件無關(guān)的人在未得到所有仲裁當(dāng)事人和仲裁庭的允許之前，不得參與仲裁審理程序，也不允許無關(guān)人員旁聽和新聞媒體采訪。其次，仲裁具有快捷性和經(jīng)濟(jì)性，仲裁程序一般可以在仲裁庭組成后3個(gè)月內(nèi)作出仲裁裁決，適用簡易程序的可以在兩個(gè)月內(nèi)作出裁決。最后，仲裁實(shí)行一裁終局制，仲裁裁決或者調(diào)解書一旦作出，即為終局裁決，不能就同一糾紛再向任何仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或者向人民法院起訴。我國的民事訴訟實(shí)行“兩審終審制”，多級的訴訟必然增大當(dāng)事人在時(shí)間和金錢上的投入，仲裁為一級終裁一級收費(fèi)，花費(fèi)的時(shí)間比訴訟要少得多。因此，應(yīng)該認(rèn)識到仲裁機(jī)制在解決保險(xiǎn)合同糾紛中的重要意義，檢查和清理保險(xiǎn)合同文本，保證保險(xiǎn)合同可讓當(dāng)事人選擇仲裁條款，進(jìn)一步發(fā)揮仲裁在解決保險(xiǎn)合同糾紛中的積極作用。

作者：汪演元單位：中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會廣東監(jiān)管局