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關(guān)于PE組織形式的規(guī)制立法PE的組織形式理論上主要是公司、合伙、信托、契約4種，在我國金融實務(wù)中上述4種形式均已試行，其中公司、合伙兩種形式發(fā)展相對迅速。國家發(fā)改委的《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》也主要是針對公司、合伙兩種組織形式進(jìn)行規(guī)范；地方性法規(guī)或規(guī)章中雖對信托、契約形式有所提及，但規(guī)制比較寬泛，通常是適用現(xiàn)有其他法律的銜接性條文。⑥對于PE的組織形式，我國法律體系中的《公司法》《合伙企業(yè)法》《信托法》《合同法》可以相應(yīng)支撐，因此，PE以上述任一理論形式呈現(xiàn)在我國市場實務(wù)中，并不存在法律障礙。

關(guān)于PE設(shè)立條件的規(guī)制立法PE的設(shè)立條件，對于公司、合伙形式，現(xiàn)有法律已規(guī)定了出資、人員、場所、設(shè)施等條件，并且關(guān)于PE的專門法規(guī)或規(guī)章中也對公司、合伙兩種形式的設(shè)立條件進(jìn)行了明確規(guī)定。但是，以信托、契約形式設(shè)立PE，其資本、運作、管理、風(fēng)控等方面尚無專門規(guī)定，僅是依托于《信托法》《合同法》中的概括性規(guī)定，其具體的適用與操作難免存在一定的局限性。

關(guān)于PE設(shè)立監(jiān)管的規(guī)制立法目前法律體系中對于PE設(shè)立監(jiān)管的規(guī)定比較繁復(fù)。現(xiàn)行法律法規(guī)中，國家發(fā)改委的《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》中，以資本規(guī)模5億元為分界，逾5億元的由國家發(fā)改委審批，施行發(fā)改委對PE行業(yè)的“適度監(jiān)管”地位。⑦關(guān)于PE的地方性法規(guī)或規(guī)章多以工商局、稅務(wù)局等多行政機關(guān)共同發(fā)文、共同監(jiān)管的形式出現(xiàn)。因此，PE的設(shè)立監(jiān)管，從縱向上看，以一定的標(biāo)準(zhǔn)為界限分層次審批；從橫向上看，形成多元監(jiān)管的格局。

我國PE設(shè)立規(guī)制立法中存在的問題

從現(xiàn)行法律規(guī)范體系分析，我國PE設(shè)立的法律規(guī)制呈現(xiàn)出立法部門強化規(guī)制的趨向性、法律法規(guī)效力位階的多層次、行政機關(guān)監(jiān)督管理的多元化3個特征。理論界和實務(wù)界也積極探索更為合理的PE設(shè)立規(guī)制立法模式，并取得了一定的成效。但綜觀現(xiàn)狀，我國PE設(shè)立規(guī)制立法中仍存在一些問題，值得進(jìn)一步探研。

（一）法律規(guī)制相對分散

我國現(xiàn)行的關(guān)于PE設(shè)立的法律體系，主要是以《公司法》《合伙企業(yè)法》《信托法》《合同法》等部門法律為依托，由國家發(fā)改委制定指導(dǎo)性意見統(tǒng)一監(jiān)管方向，由地方根據(jù)實地情況制定地方性法規(guī)或規(guī)章因地制宜。盡管法律規(guī)制的框架構(gòu)建有較為完整的安排，但由于缺乏合理取舍，法律規(guī)制在系統(tǒng)性方面存在缺失。第一，我國尚無針對PE或私募基金的位階較高的專門立法。《公司法》《合伙企業(yè)法》《信托法》《合同法》等部門法律，主要是為PE以公司、合伙、信托、契約等形式存在提供了法律基礎(chǔ)，但由于法律制定的滯后性，上述法律對PE并無針對性規(guī)制。第二，中央與地方的立法規(guī)制口徑存在差異，并且地方與地方之間的立法規(guī)制也未統(tǒng)一定則。

國家發(fā)改委制定的規(guī)章，從資金募集、人員限定、投資領(lǐng)域、管理模式、風(fēng)險控制等多方面對PE設(shè)立進(jìn)行規(guī)制，涉及面較為寬泛，監(jiān)管程度“適度”；而地方性法規(guī)和規(guī)章從本地實踐出發(fā)，涉及面或重設(shè)立條件、或重資本控制，有一定側(cè)重，監(jiān)管相對嚴(yán)格。同時，各地方基于經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及對PE的引入態(tài)度差異、資本準(zhǔn)入門檻也大都不同。專門立法缺失及立法規(guī)制分散，一是造成法律體系的系統(tǒng)安排難以集中統(tǒng)一，二是影響監(jiān)管統(tǒng)籌性，易造成被管理者理解法律條文偏差。

（二）監(jiān)管規(guī)定存在疏漏

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，我國PE設(shè)立的法律監(jiān)管形成國家發(fā)改委適度監(jiān)管、地方相關(guān)行政機關(guān)多元管轄的格局。

第一，PE設(shè)立的專門監(jiān)管機構(gòu)尚未定位。國家發(fā)改委以“適度監(jiān)管”的地位多次出臺私募基金的相關(guān)規(guī)章，而地方上則是涉及工商、稅務(wù)、財政、金融辦等多個管理部門共同發(fā)文，因此，我國并未形成自上而下的專門機構(gòu)對PE設(shè)立進(jìn)行監(jiān)管。多元管轄格局易造成有利益的“管轄沖突”、有責(zé)任的“管轄缺位”的尷尬，在實踐效果中這一矛盾凸顯將增加執(zhí)法成本。第二，PE設(shè)立的監(jiān)管準(zhǔn)入原則尚需明確。PE的私募性，決定了其資金募集及運營的相對封閉，行政機關(guān)干預(yù)過多會與PE的私募特性形成沖突，但針對我國金融市場中PE主體或產(chǎn)品良莠不齊的情況，引入政府監(jiān)管是必要的。政府監(jiān)管是嚴(yán)格還是寬松，將直接決定PE設(shè)立的監(jiān)管準(zhǔn)入原則。國家發(fā)改委是以一定的資本標(biāo)準(zhǔn)為界限，超過標(biāo)準(zhǔn)的采用核準(zhǔn)主義，未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)的側(cè)重準(zhǔn)則主義；地方上為吸引資金投入，相對傾向于采用準(zhǔn)則主義，降低投資門檻。

（三）技術(shù)性立法尚需強化

法律應(yīng)當(dāng)詮釋與貫徹公平正義的立法宗旨，并通過技術(shù)性立法實現(xiàn)對市場的調(diào)節(jié)，產(chǎn)生法律規(guī)制的威懾功能。目前我國PE設(shè)立的技術(shù)性立法主要存在兩個問題：第一，配套法律體系不完整，立法銜接存在缺失。比如，因PE設(shè)立存在公司、合伙、契約、信托等多種形式，不同的組織形式課稅方式就必然存在差異，相應(yīng)的稅收制度理應(yīng)進(jìn)行協(xié)調(diào)；PE高風(fēng)險高收益、涉及資金龐大，為使基金管理人盡職履行勤勉忠誠的管理職責(zé)，合伙形式的PE往往引入基金管理人作為普通合伙人的形式，約束基金管理人，避免道德風(fēng)險，但我國尚無個人征信制度、個人破產(chǎn)制度，法律銜接存在真空。第二，從實踐效果來看，PE設(shè)立的法律法規(guī)條文也需結(jié)合金融實務(wù)進(jìn)一步調(diào)整。如現(xiàn)行法律法規(guī)對PE宣傳方式的規(guī)定多以列舉形式出現(xiàn)，鮮見概括式界定。⑧隨著新興事物的不斷涌現(xiàn)，單一列舉方式存在滯后性的缺點，若每出現(xiàn)新的非法宣傳方式便修改相應(yīng)法條，將嚴(yán)重影響法律的穩(wěn)定性。再如，對于設(shè)立主體的標(biāo)準(zhǔn)，常見表述為“具有風(fēng)險識別和承受能力的特定對象”，這一標(biāo)準(zhǔn)較為概括，實務(wù)操作中的判定容易產(chǎn)生偏差，需進(jìn)一步釋義。

完善我國PE設(shè)立法律規(guī)制的建議

就一新生事物進(jìn)行法律規(guī)制，是一個循序漸進(jìn)的過程，對其持續(xù)完善更非一步到位的短期工作。針對我國PE設(shè)立規(guī)制立法中存在的疏漏與矛盾，對未來我國PE設(shè)立法律體系的完善，筆者主要提出以下幾點管見：

（一）統(tǒng)一立法規(guī)制口徑

對金融市場進(jìn)行法律規(guī)制，實用效果對于維護(hù)市場秩序、推動市場進(jìn)步具有重要意義，這就客觀要求對PE設(shè)立進(jìn)行法律規(guī)制，應(yīng)加強法律規(guī)范的可操作性，相應(yīng)法律法規(guī)中應(yīng)適當(dāng)增加實用性強的條文的比重。筆者建議，在現(xiàn)有法律體系基礎(chǔ)上，結(jié)合實務(wù)有針對性的制定關(guān)于PE的專門法律，提高統(tǒng)一立法的效力位階。專門法律針對PE設(shè)立的規(guī)制，主要囊括5個層次：在設(shè)立主體方面，應(yīng)適度擴大投資主體范疇，在風(fēng)險可控限度內(nèi)引入銀行、保險等機構(gòu)作為設(shè)立主體，提升PE在金融領(lǐng)域的效益貢獻(xiàn)；在設(shè)立方式方面，加強對私募形式的界定，通過釋義性條款對“以電視、廣播、網(wǎng)絡(luò)、傳單、通訊、會議、第三方轉(zhuǎn)介等方式，公開或變相公開向不特定群體或不合格投資者宣傳”的公募行為明確禁止；在組織形式方面，建議以法律條文的形式明確公司、合伙、契約、信托形式的合法地位；在設(shè)立條件方面，在專門法律中對應(yīng)不同的組織形式，結(jié)合現(xiàn)行法律對PE設(shè)立的人員、資本、投資方向、認(rèn)繳方式、設(shè)施、場所、名稱、章程等逐一規(guī)制，使PE設(shè)立的準(zhǔn)入條件得以統(tǒng)一，并便于實踐操作；在設(shè)立監(jiān)管方面，明確單一的行政機關(guān)作為監(jiān)管機構(gòu)，監(jiān)管原則建議施行核準(zhǔn)主義。通過統(tǒng)一立法口徑，重整PE設(shè)立的市場秩序，逐步實現(xiàn)PE主體和產(chǎn)品的健康發(fā)展。

（二）合理統(tǒng)籌監(jiān)管職責(zé)分工

我國當(dāng)前PE的監(jiān)管模式，國家發(fā)改委適度監(jiān)管，各地方多部門多元管轄，未形成統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)，各地方也根據(jù)自身經(jīng)濟特點各自為政,因此，有學(xué)者提出，應(yīng)明確專門監(jiān)管機構(gòu)，統(tǒng)一行政監(jiān)管權(quán)，并指向特定機關(guān)———證監(jiān)會作為監(jiān)管機構(gòu)。⑨筆者認(rèn)為，為實現(xiàn)對PE設(shè)立的有效監(jiān)管，一方面，應(yīng)指定單一的行政機關(guān)作為監(jiān)管機構(gòu)，并構(gòu)建自上而下的監(jiān)管體系，賦予監(jiān)管機構(gòu)相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)力，明確監(jiān)管單位的權(quán)限與職責(zé)；對于監(jiān)管機構(gòu)的體系構(gòu)建，可以參照銀行業(yè)、證券業(yè)等金融行業(yè)的監(jiān)管模式，以實現(xiàn)一元主管、多層分管、責(zé)任落實的管理體系。另一方面，鑒于PE高風(fēng)險高收益的特點以及我國市場尚不成熟，建議對PE設(shè)立進(jìn)行核準(zhǔn)主義監(jiān)管，提高PE的設(shè)立門檻，避免變相非法募集資金行為頻發(fā)；為分擔(dān)監(jiān)管機構(gòu)審核壓力，可以采取梯度分層審核的方式，即以具體的資本金額為標(biāo)準(zhǔn)劃分梯度，不同層級的行政監(jiān)管機關(guān)針對自身管轄金額范圍內(nèi)的PE設(shè)立進(jìn)行核準(zhǔn)，形成分層審核。

（三）結(jié)合實務(wù)側(cè)重立法技術(shù)

法律對PE設(shè)立的規(guī)制，除了確定PE的準(zhǔn)入門檻外，還應(yīng)將PE設(shè)立與PE運作、風(fēng)控、退出等環(huán)節(jié)結(jié)合起來，使PE產(chǎn)業(yè)可以有效推進(jìn)并形成良性發(fā)展環(huán)境，因此，PE設(shè)立的相應(yīng)法律規(guī)制須結(jié)合實務(wù)，并通過技術(shù)性立法發(fā)揮實效。在配套法律法規(guī)方面，應(yīng)盡快制定缺位法規(guī)，填補立法真空，避免無法可依；對于銜接法律法規(guī)與金融實務(wù)中的沖突，舊法中不適應(yīng)當(dāng)今實務(wù)的應(yīng)予以廢止，新制定的配套法規(guī)應(yīng)與專門法律保持一致；不同部門制定的配套法規(guī)之間也應(yīng)當(dāng)保持關(guān)聯(lián)規(guī)范的統(tǒng)一性。

在法律條文規(guī)定方面，注重法律條文的實效功能，強調(diào)法律規(guī)則運用的實用性、可行性，避免因堆砌概念而導(dǎo)致缺乏操作性，如對于設(shè)立主體中適格自然人的界定，可以通過規(guī)定個人或家庭資產(chǎn)最低限額來具體化財務(wù)能力，通過對投資者職業(yè)、資產(chǎn)、投資偏好等綜合信息評定風(fēng)險承受能力；同時，應(yīng)注重PE作為新興事物，其相關(guān)法律規(guī)制應(yīng)避免滯后性，多通過兜底條款或概括性條款加以約束，保持法律權(quán)威性和穩(wěn)定性。

作者：劉玉勉單位：安徽三聯(lián)學(xué)院經(jīng)濟法政系