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【摘要】股權代持在經濟生活中普遍存在，由于稅法缺位導致其稅務爭議不斷，因此，研究股權代持的課稅辦法乃當務之急。文章以實務中常見的股權代持稅收爭議案例為研究基礎，對股權代持的動因及類型進行梳理，歸納代持股征稅的兩種代表性觀點——形式課稅原則與實質課稅原則并進行比較分析，結合稅收法定、稅收中性、量能課稅等稅收原理，提出股權代持應以實質課稅為原則，并從稅收工作實際出發，創新提出股權代持備案登記制度、代持協議及公證書等資料的留存備查制度、虛假代持的納稅義務等稅收政策與征管建議，盡可能在遵循經濟實質的前提下，提高納稅遵從，防范稅款流失。

【關鍵詞】股權代持；形式課稅；實質課稅；所得稅

股權代持是稅務管理的難點，歷久未決。目前，有關股權代持的稅收規定除《國家稅務總局關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）中對限售股轉讓代持外，鮮有涉及，對其他各類股權代持情形下委托方和受托方的納稅義務未進行明確，存在較大分歧。

一、股權代持的動因

股權代持，是指委托方（以下或稱“實際股東”“隱名股東”）與受托方（以下或稱“名義股東”“顯名股東”）簽訂委托協議，由受托方作為名義股東按照委托人的指令代為行使股東權利，其股東權利由委托人享有。股權代持通常發生在自然人與自然人之間，也可能發生在自然人與法人之間，或者法人與法人之間。常見的股權代持原因主要有：為規避法律對股東身份的限制，如國家公職人員不得經商辦企業；為規避法律對股東身份的要求，如法律對入股銀行的法人股東有較高要求；為規避法律對持股比例的要求，如小額貸款公司的單一股東持股比例不得超過50%；為規避法律對出資人數的要求，如合伙企業的合伙人不得少于2名，原《公司法》要求有限公司的股東不得少于2名；為規避同業競爭和關聯交易；為滿足債務融資時銀行要求非關聯方提供擔保；為規避債務危機隱匿財產；受讓上市公司限售股因無法辦理股東變更暫由轉讓方代持；以名股實債方式進行債務融資；為享受稅收優惠委托外籍人士出資設立假外資企業，等等。

二、股權代持的合法性與征稅之關系

股權代持系《民法總則》規定的委托關系，《合同法》亦明確規定了隱名行為，即人在被人的委托權限內，以被人名義實施的民事法律行為，對被人發生效力。股權代持作為一種民事關系，基于當事人雙方的意思自治而成立，對雙方具有法律約束力，但該約束力不得對抗善意第三人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（法釋〔2011〕3號）明確規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持”?！逗贤ā返谖迨l規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”法釋〔2011〕3號還規定，“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。”由此可見，在民商法領域，股權代持只要不違反合同法相關規定，代持行為合法有效。實務中經常存在因違反相關法律被否定股權代持協議效力的情形。例如，我國法律對有些產業限制外國投資者投資或者禁止外國投資者投資，如果外國投資者規避中國法律規定，通過股權代持方式進入相關行業，根據最高人民法院的相關案例判決，實際出資者和名義股東之間的股權代持協議會因違反中國法律規定而被認定為無效。盡管善意的股權代持協議受法律保護，但代持協議也僅對委托方與受托方具有約束力，不能對抗第三人。從稅法的角度，只要發生應稅行為就必須依法納稅，稅務機關在征稅時無需判斷該項行為是否合法，非法行為不會因為征稅而變得合法。問題是股權代持如何課稅，稅法暫無明文規定，實務中納稅爭議屢見不鮮。

三、形式課稅與實質課稅利弊分析

股權代持主要涉及企業所得稅和個人所得稅，如果涉及上市公司股票減持還會產生增值稅納稅義務，為減少篇幅，本文討論范圍僅限于所得稅。股權代持的納稅爭議在于：股息紅利所得和股權轉讓所得的納稅人應界定為名義股東還是實際股東？股權代持歸位（名義股東將股權變更為實際股東），是否視為股權轉讓業務按照獨立交易原則征稅？由此引發的另一個稅收問題是，如何界定股權代持的真偽？如何防范納稅人以委托代持股方式逃避納稅義務？目前比較代表性的觀點有形式課稅和實質課稅兩種，按照實質課稅原則，投資收益由實際股東征稅，名義股東按代收代付處理。股權代持歸位不視為轉讓，不予征稅。按照形式課稅原則，投資收益由名義股東征稅，對委托方收益的稅務處理一般有兩種做法，一是視為委托方借款給受托方投資，委托方取得的收益按利息收入處理；二是名義股東征稅后，稅后收入按照代收代付處理，委托方不再征稅。形式課稅原則下，代持歸位按股權轉讓征稅[1]。形式課稅的優點在于便于稅收征管，無需甄別委托代持協議的真假，缺點在于會導致多征或少征稅款。原因如下：形式課稅下，稅務機關如果不認可委托代持協議的存在，受托方取得的股息紅利和股權轉讓收入只能以還本付息方式支付給委托方[2]，這將導致委托雙方均需繳納企業所得稅或個人所得稅，由于企業所得稅與個人所得稅在適用稅率、利息扣除、彌補虧損、稅收優惠等方面的差異，必然會導致多征或少征稅款。如果稅務機關認可委托代持協議的存在，則受托方取得的股息紅利和股權轉讓所得繳納所得稅后支付給委托方，委托方將不再征稅。這樣規定，只要委托方與受托方稅負不同就會導致多征或少征稅款。因為個人與公司稅負不同，公司與公司之間也會因稅收優惠、虧損彌補等產生稅負差異?！秶叶悇湛偩株P于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（國家稅務總局公告2011年第39號）對企業在限售股解禁前轉讓限售股征稅辦法就是這樣處理的，該文規定“企業持有的限售股在解禁前已簽訂協議轉讓給受讓方，但未變更股權登記、仍由企業持有的，企業實際減持該限售股取得的收入，計入企業當年度應稅收入繳納企業所得稅，其余額轉付給受讓方的，受讓方無論是企業還是個人均不再納稅。”實務中，有的納稅人以該文件為依據通過簽訂虛假的股權轉讓合同和委托代持協議規避個人所得稅。此外，按形式課稅還將導致股權代持歸位按股權轉讓征稅。實質課稅的優點是更符合“誰投資、誰收益、誰納稅”的經濟實質，不會導致多征少征稅款，而且實務操作也簡單，但對稅務管理帶來很大挑戰。由于法人股東的股權轉讓所得需繳納企業所得稅，稅后收益若分配給個人股東還需繳納個人所得稅，企業可以視投資盈虧情況相機行事，若投資損失，則作為企業對外投資，其股權轉讓損失沖減企業利潤總額，減少企業所得稅；若投資盈利，則由企業與個人補簽借款協議和股權代持協議，即個人向企業借款，并委托企業進行股權投資，其投資收益作為個人所得，只需繳納個人所得稅即可。企業還可以通過與關聯企業簽訂借款協議和委托代持股協議將股權轉讓所得轉移到低稅負的關聯企業（如虧損企業、低稅率企業或核定征收方式的企業）。如此，將導致稅收流失。

四、對征稅方式的理性選擇

關于形式課稅和實質課稅的爭議，不僅體現在股權代持，實務中稅務機關基于確定性原則的考量基本選擇按形式課稅。就現行的征管實際而言，由于信息不對稱，稅務人員不可能透過形式看到實質，而且每個稅務人員看到的“實質”可能不同，即便是看到實質，按照“法無明文不征稅”的基本原則，若沒有明確的征稅文件，稅務機關無法可依；另外，按實質課稅還導致稅務人員自由裁量權很大，有可能侵害納稅人合法權益，甚至還導致稅務行政訴訟風險，所以稅務機關也只能按照形式課稅。而實質課稅往往作為一項反避稅原則，立法機關據以制定反避稅條款，以保證執法人員有章可循?；谇笆龇治觯瑢τ诠蓹啻中袨椋m然形式課稅有其存在的必然性，但筆者認為，仍應遵循實質課稅原則（即投資收益由委托方納稅，受托方按照代收代付處理，股權代持歸位不征稅），理由如下：

（一）實質課稅更契合稅收法定稅收產生于經濟交易，對于一項交易行為產生的收益，應僅有一個納稅義務主體，且該納稅義務主體是法定的、確定的、不會因當事人協議約定而擅自改變?！抖愂照魇展芾矸ā芬幎ǎ骸岸愂盏拈_征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規的規定，擅自做出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規相抵觸的決定?！奔{稅義務是法定的，當事人可以通過協議約定稅款在經濟上的最終承擔者，但不能約定納稅義務。對于股權代持，委托方是實際股東，是股權投資收益的納稅義務主體，該納稅義務不會因為委托代持協議人為地變更為受托方。

（二）實質課稅更體現稅收中性根據稅收中性原則，稅收不應對市場經濟產生干擾，不會影響交易主體對于經濟業務的決策。如果股權代持采用形式課稅，則當事人便會根據交易結構的安排，虛擬股權代持協議，在受托人的投資主體、持股方式（直接持股、間接持股）、組織形式（法人、合伙企業、個體工商戶或自然人）、注冊地點、股權代持協議是否披露、何時披露等因素中做優化選擇，以實現稅負最低。從整體看，如果一項稅收政策過度影響了當事人的決策與安排，將不利于經濟業態的良性運作與發展。如果按照實質課稅原則，股權代持只會源于實際投資業務的需要，而不會被用作避稅的安排，更能體現稅收中性。

（三）實質課稅更符合量能課稅對于股權代持，受托方僅是名義股東，并不真正享有股東權益，也不承擔相應的義務與責任，更不參與公司的決策與經營，其身份就是實際股東的代言人。實務中，受托方一般僅就委托收取一定的管理費，如果要其承擔股權投資收益的納稅義務則明顯有違業務實質，也不符合量能課稅原則。納稅義務以應稅收入為前提，名義股東未真正獲取股權投資的應稅收入，自然不應承擔該項收入的納稅義務。相應的，實際股東作為公司的投資者，享有權利、承擔義務、負擔盈虧與風險，當取得投資收益時，理應承擔該項應稅收入的納稅義務。權利、義務、責任是一個有機整體，對于股權代持亦不例外，只有按實質課稅原則，才能更好地體現稅收正義、公平與合理。五、對實質課稅稅務監管的相關建議形式課稅與實質課稅既對立又統一。如果具備支持實質課稅的相關證據和對應的稅收法規，實質課稅也便成了形式課稅。如此，問題將迎刃而解。如前所述，對代持股行為按照實質課稅才能追本溯源，避免多征或少征稅款，從而體現稅收的公平原則，但如果沒有明確的稅法和形式證據作支持，實質課稅原則將無從落地。目前，所得稅法體系中對于實質課稅原則大多體現于反避稅條款，在具體事項中鮮有涉及。對于股權代持的征與納，亟待制定明確的稅收征管辦法。實質課稅的前提是股權代持必須是真實而不是虛構，因此，對代持股稅收政策的制定在堅持實質課稅原則的基礎上，需要結合“反避稅”“便于稅收征管”“體現稅收政策導向”等稅收理念，制定一系列稅收管理辦法將形式課稅與實質課稅相統一，具體措施如下：第一，為保證股權代持業務的真實，防止納稅人事后補簽虛假的股權代持協議，納稅人必須在股權投資完成工商登記的次月于金稅三期系統中向其主管稅務機關填報統一格式的“委托代持股權備案登記表”，并將委托代持股協議及公證書留存備查，主管稅務機關將相關信息自動推送委托雙方及被投資企業所在地主管稅務機關。凡在規定期限內報備的股權代持業務，由實際股東（委托方）作為投資收益的納稅義務人。逾期未報備的，從稅收角度，一律視為虛假代持，不作為股權代持的業務范疇進行稅務處理，即由名義股東（受托方）作為投資收益的納稅義務人，委托方股東取得收益的結算辦法由雙方自行約定，委托方取得的收益按利息收入確定納稅義務。經報備的股權代持業務，如今后股權代持雙方通過法律訴訟等途徑推翻股權代持效力的，取消相關備案，但不改變備案取消之前實際股東已發生或已履行的納稅義務。另外，委托方就股權代持業務報備其主管稅務機關后，其取得的股息紅利所得及股權處置所得或損失應按照現行稅法要求及時辦理納稅申報、辦理稅務備案，未按規定報備的，不得享受免稅優惠或稅前扣除待遇。第二，委托方為自然人的，無論受托方是自然人還是法人，股息紅利所得及財產轉讓所得應納個人所得稅均由被投資企業所在地稅務機關作為主管稅務機關，由主管稅務機關在隱去委托方姓名、證件號碼等基礎信息的情況下通知被投資企業，被投資企業宣告分配股息紅利時，需履行代扣代繳義務，同時委托方負有自行納稅申報義務，對委托雙方未按規定履行扣繳、申報義務的，分別按照《中華人民共和國稅收征收管理法》的有關規定進行處罰。第三，納稅人將股權代持業務向稅務機關報備后，除另有規定外，稅務機關不得將相關信息提供給不相關的第三方，以保護納稅人的經營信息與商業秘密。

【參考文獻】

［1］艾德雨.股權代持解除中的稅收問題探析——兼談“實質課稅原則”的適用［J］.山西財政稅務專科學校學報，2016（6）：21-25.

［2］姜德杰.企業間“代持股”的法律與財稅問題思考［J］.財務與會計，2013（5）：33-36.

作者：高金平 單位：國家稅務總局稅務干部進修學院