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（一）著作權(quán)保護模式及其缺陷

儒學(xué)，由最初的儒家思想發(fā)展而來，其本質(zhì)是一種“文化”。“文化”是一個復(fù)雜多元的概念，它不是由某個個體單獨創(chuàng)造出來，而是由一個或多個群體創(chuàng)作、傳承、發(fā)展而來。另外，“文化”所包含的內(nèi)容也不是單一的。在國際立法中將“傳統(tǒng)文化”定義為一種民間文學(xué)藝術(shù)作品，是指那些作者不明但有充分理由可以推定是某國國民所創(chuàng)作的作品，是由社會群體（而非個人）所創(chuàng)作的、流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。[2]儒學(xué)，作為一種傳統(tǒng)文化具有創(chuàng)作者群體性、內(nèi)容多元化、形式多樣性等特點。正因為儒學(xué)文化具有不同于普通著作權(quán)客體的這些特征，使得在采用著作權(quán)保護模式保護儒學(xué)傳統(tǒng)文化時表現(xiàn)出了一定的缺陷。首先，著作權(quán)法對作者身份的規(guī)定以及對作品原創(chuàng)性的要求就不適于儒學(xué)文化的保護。著作權(quán)法所保護的對象具有獨創(chuàng)性、期限性、作者明確性等特點，而儒學(xué)文化具有創(chuàng)作者群體性、作者不確定性、作品延續(xù)性等特點，而這些特點都表明了不適合運用現(xiàn)行著作權(quán)法對儒學(xué)文化進(jìn)行法律保護。其次，儒學(xué)作為傳統(tǒng)文化，其發(fā)展定有無限延續(xù)性，這對于著作權(quán)保護時限的限制就具有一定的挑戰(zhàn)性。著作權(quán)法的保護時限都是短期時限，有一定的時間限制，而這一時限的限制會嚴(yán)重束縛儒學(xué)傳統(tǒng)文化的傳承和發(fā)展。儒學(xué)作為中華民族傳統(tǒng)文化的精髓和主脈，顯著體現(xiàn)了華夏民族的文化特色，對儒學(xué)文化進(jìn)行法律保護的初衷就是為了凸顯它中華民族的特色。如果對儒學(xué)文化的保護也實行著作權(quán)法的短期時效保護，將不利于實現(xiàn)儒學(xué)文化的中華民族特色，而且在期限終結(jié)時會導(dǎo)致該文化遺產(chǎn)進(jìn)入公共領(lǐng)域，使儒學(xué)傳統(tǒng)文化不能再作為中華民族傳統(tǒng)文化的特色文化。事實上，即使期限終結(jié)，也不能改變?nèi)鍖W(xué)文化是中華民族特色文化和中國寶貴的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)這一事實。

（二）綜合保護模式及其缺陷

儒學(xué)文化是一個復(fù)雜的整體，它涉及到許多領(lǐng)域，有時單獨運用法律是不能對其進(jìn)行全面有效的保護，這時就需要采用綜合保護模式，即采取法律法規(guī)保護、政策保護、公民及群體組織自發(fā)保護等各種可以運用的合理方式對其進(jìn)行保護。如在沒有相關(guān)法律制定的情況下，國家及地方相關(guān)部門及機構(gòu)此時就可以出臺專門的規(guī)范性政策文件或地方法規(guī)對傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護，比如我國第一部地方性非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》,該《條例》就是為了加強對民族民間傳統(tǒng)文化的保護。在儒學(xué)文化保護工作上，公民及群體組織也發(fā)揮著巨大的作用，正是一些民間團體組織對部分儒學(xué)傳統(tǒng)文化的傳承和保護，才使得具有兩千多年歷史的儒學(xué)文化得以發(fā)展至今，并成為中華民族的特色文化。盡管綜合保護模式在保護儒學(xué)文化上發(fā)揮著巨大的作用，但是這種保護模式仍存在著一定的缺陷。首先，法律制度方面的復(fù)雜性和不確定性。儒學(xué)文化不同于現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，它具有多區(qū)域性、不確定性、延續(xù)性等特點，在運用知識產(chǎn)權(quán)法部門法對其進(jìn)行保護時存在著一定的法律漏洞，而這些漏洞就為那些侵權(quán)行為提供了逃避法律制裁的機會。另外，在法律制度方面采用公法和私法相結(jié)合的保護方式也存在著弊端。我國是一個相對重視公法的國家，在允許利用公法和私法相結(jié)合的方式來保護文化遺產(chǎn)時，往往就會出現(xiàn)公法占據(jù)了大部分比例，私法僅僅發(fā)揮了微小的作用。儒學(xué)文化的內(nèi)容更多的是由一定的群體創(chuàng)造出來的，從群體角度出發(fā)，它應(yīng)該是這部分群體的“私產(chǎn)”，不能片面的將其國有化，而且這不能體現(xiàn)出我國對私權(quán)保護的重視性。其次，公民及群體組織對儒學(xué)傳統(tǒng)文化保護的無力性。盡管民間個人、團體組織保護儒學(xué)文化的力量不可小覷，但是他們在對儒學(xué)文化進(jìn)行保護時也表現(xiàn)出了一定的無力感。儒學(xué)文化保護工作是一項巨大的工程，它不僅需要人力的支持，更需要物力財力的支持，而在物力財力方面，民間個人、團體組織卻很難得到大的資助。由于資金的匱乏，導(dǎo)致他們在保護一些即將要消失的儒學(xué)傳統(tǒng)文化藝術(shù)形式時力不從心。

（三）特別法保護模式的合理性與可行性

在研究分析了以上兩種儒學(xué)文化保護模式后，可以得知由于儒學(xué)傳統(tǒng)文化自身的特點使得其與著作權(quán)保護的一般客體不同，從而不能將其完全納入到著作權(quán)保護當(dāng)中去。因此，為了更有效保護我國傳統(tǒng)文化的精髓———儒學(xué)傳統(tǒng)文化，完全有必要在知識產(chǎn)權(quán)的體系內(nèi)建立一種全面有效的專門法律保護體制來保護我國的儒學(xué)文化，即結(jié)合我國的知識產(chǎn)權(quán)制度來制定保護儒學(xué)文化的特別法。基于儒學(xué)傳統(tǒng)文化的特點和著作權(quán)保護模式一定的兼容性，才有可能在儒學(xué)傳統(tǒng)文化上創(chuàng)設(shè)一種新的知識產(chǎn)權(quán)性私權(quán)即特別權(quán)利，制定儒學(xué)傳統(tǒng)文化保護特別法并不是完全脫離知識產(chǎn)權(quán)法而另外制定一部法，而是在知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)建立一部專門用來保護儒學(xué)文化的部門法，類似于著作權(quán)法、專利法等知識產(chǎn)權(quán)部門法的地位。由于儒學(xué)文化中所包含的需要法律保護的客體內(nèi)容不能完全采用現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護，而又有部分客體是可以運用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護的，所以在知識產(chǎn)權(quán)法體系內(nèi)建立一套專門適用于保護儒學(xué)傳統(tǒng)文化的特別法律制度是合理和可行的。特別法保護模式是一種量體裁衣的保護方法，即從儒學(xué)文化自身的特點出發(fā)，設(shè)計出一套專門法律體系來對其進(jìn)行保護，從而建立屬于儒學(xué)文化自己的法律制度。從國際看，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）也一直在積極推動對傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護，鼓勵各國制定相關(guān)的民事保護法律，并且該組織聯(lián)合聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）于1982年推出《保護民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)示范法條》（簡稱《示范法條》），并建議各國參照制定保護本國傳統(tǒng)文化的特別法。所以在制定我國儒學(xué)文化保護特別法時，可以借鑒該《示范法》并結(jié)合儒學(xué)文化自身的特點，制定出一套專門的法律保護體系。

1、權(quán)利主體方面“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，存在著私法二元主體結(jié)構(gòu)，即個體主義主體與共同體主義主體，前者是一種典型的‘私的主體’，包括特定的自然人、法人或其他組織，一般知識產(chǎn)權(quán)采取的是以個人為中心的權(quán)利主體制度；后者則是一種以團體形式出現(xiàn)的主體。”因此，對于保護儒學(xué)傳統(tǒng)文化權(quán)利主體的設(shè)定，可以參照“二元主體結(jié)構(gòu)”。即對于儒學(xué)文化中那些可以確定權(quán)利歸屬于某些確定的群體的口頭、音樂、活動、有形表達(dá)形式，將其權(quán)利主體設(shè)定為所確定的這一群體。由于大部分儒學(xué)文化的表達(dá)形式是無法確定權(quán)利歸屬的，雖然儒學(xué)傳統(tǒng)文化最初來源于孔子所首先提出的儒家思想，但是他的弟子在先師的基礎(chǔ)上進(jìn)行了發(fā)展和創(chuàng)新，而且經(jīng)過了各朝各代的儒家學(xué)者文人的傳承和發(fā)展。另外，儒學(xué)作為傳統(tǒng)文化，它有著傳統(tǒng)文化所共有的屬性，即它不是由某一個個體創(chuàng)作發(fā)展形成的，而是由每一個時代提倡和信奉儒學(xué)的整個群體不斷傳承、創(chuàng)作和發(fā)展而來的。因此，儒學(xué)文化的權(quán)利主體可以是一個群體，甚至是民族。儒學(xué)文化發(fā)展至今已經(jīng)有兩千五百多年的歷史，它的影響力涉及海內(nèi)外，它是中華民族傳統(tǒng)文化的內(nèi)核和象征，是華夏民族文化的代表，可以將它作為對外代表整個中國文化的客體，它應(yīng)屬于中華民族所有，它的權(quán)利主體也應(yīng)該是整個中華民族。因此，我們可以將這部分儒學(xué)文化的權(quán)利主體設(shè)定為國家，并且由國家代表整個中華民族來行使權(quán)利。

2、權(quán)利客體方面現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)的客體是智力成果，作為保護儒學(xué)文化特別法的權(quán)利客體則是儒學(xué)文化。而儒學(xué)文化是一個總合概念，它的表達(dá)形式是多種多樣的，除了有形的智力成果外，還包括無形的諸如民俗活動、傳統(tǒng)節(jié)日、宗教儀式等無法用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)加以保護的內(nèi)容。對于儒學(xué)文化的保護范圍不能過寬也不能過窄，如果保護范圍過寬則不利于中華民族這一優(yōu)秀文化的傳播和發(fā)展，而且在文化全球化的今天，對于和其他國家的文化相互交流也是不利的；保護范圍過窄又不能對其進(jìn)行全面有效的保護。在保護范圍上我們可以借鑒《1982年示范法》并結(jié)合我國儒學(xué)傳統(tǒng)文化自身的特點，建立一套合理可行的法律保護機制。根據(jù)《1982年示范法》規(guī)定，傳統(tǒng)文化的表達(dá)形式有四種，即口頭表達(dá)形式、音樂表達(dá)形式、活動表達(dá)形式、有形表達(dá)形式。儒學(xué)文化作為一種傳統(tǒng)文化，其表達(dá)形式也不外乎這四種形式。所以對于該特別權(quán)力客體的保護上要從這四種表達(dá)形式出發(fā)。對于那些確實需要立法予以保護并且極其具有經(jīng)濟價值的表達(dá)形式，要在特別法法律制度中進(jìn)行明確的規(guī)定；對于那些無需通過法律進(jìn)行保護，利用道德、風(fēng)俗、習(xí)慣就可以對其進(jìn)行保護的，在制定法律時就不必再贅述。

3、權(quán)利內(nèi)容方面我國知識產(chǎn)權(quán)法所設(shè)定的權(quán)利內(nèi)容包括兩大權(quán)利，即財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。儒學(xué)文化作為一種特殊的權(quán)利客體，具有不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)客體的自身特點，因此特別法中在權(quán)利內(nèi)容的設(shè)置上不可以完全照搬傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)模式。另外一方面，儒學(xué)文化并不是完全不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，它們存在一定的共同點，特別是對于那些有形的儒學(xué)文化表達(dá)形式，則可以參照著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容設(shè)定。因此，在特別法權(quán)利具體內(nèi)容設(shè)置上賦予權(quán)利主體分別享有財產(chǎn)權(quán)和精神權(quán)。財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容的設(shè)定上分為使用權(quán)、許可使用權(quán)、獲得報酬權(quán)，但是不包括轉(zhuǎn)讓權(quán)。儒學(xué)文化作為我國的傳統(tǒng)文化的代表，是中華民族的象征，是不允許被轉(zhuǎn)讓的。即使權(quán)利主體意欲放棄此權(quán)利，也不表示該權(quán)利可以被任意行使，此時可以允許國家自動作為權(quán)利主體來行使保護儒學(xué)文化的權(quán)利，從而維護儒學(xué)傳統(tǒng)文化的完整性。其中使用權(quán)的內(nèi)容主要包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、翻譯權(quán)等內(nèi)容，許可使用權(quán)和獲得報酬權(quán)主要是指許可他人使用并且不收取費用和許可他人行使這些權(quán)利并從中收取一定費用的權(quán)利。對于儒學(xué)文化的使用方式包括原生境使用和非原生境使用，其中原生境使用是以傳統(tǒng)背景和習(xí)慣范圍為基礎(chǔ)的使用，例如，在生產(chǎn)勞動中唱民歌，在節(jié)日典禮中表演民間舞蹈、禮儀等。原生境使用正是儒學(xué)文化得以傳承和發(fā)展的前提，為了促進(jìn)儒學(xué)文化的傳承和發(fā)展，國家不僅應(yīng)該鼓勵這種使用方式，而且也不應(yīng)當(dāng)收取費用。所謂非原生境使用則是指超出了傳統(tǒng)背景和習(xí)慣范圍的使用，包括商業(yè)性使用、藝術(shù)創(chuàng)作性使用、公益性使用等。

對于非原生境使用方式，并不是都需要經(jīng)過許可和收取費用，分為三種情況：可不經(jīng)許可并不支付報酬、可不經(jīng)許可但應(yīng)支付報酬、應(yīng)經(jīng)許可并支付報酬。可見對于儒學(xué)文化的非原生境使用并不是都有嚴(yán)格限制的，否則將不利于儒學(xué)文化的傳播和發(fā)展。但是對于一些商業(yè)性使用應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的限制，不僅需要經(jīng)過許可而且還要收取一定的費用，因為有些商業(yè)性使用者在使用儒學(xué)文化進(jìn)行商業(yè)宣傳的過程中，會存在為了提高自己的商業(yè)性收益而篡改儒學(xué)文化的傳統(tǒng)背景和形式的現(xiàn)象，更有甚者對儒學(xué)文化進(jìn)行歪曲的情況。因此，對于商業(yè)性使用有必要進(jìn)行嚴(yán)格的限制。知識產(chǎn)權(quán)法中人身權(quán)的內(nèi)容包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)，精神權(quán)也類似于人身權(quán)，但它的內(nèi)容應(yīng)該更寬泛一些，主要包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)以及保護作品真實權(quán)。其中署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)可以借鑒傳統(tǒng)著作權(quán)法的立法體制，而保護作品真實權(quán)則是一項特殊的保護內(nèi)容。因為在儒學(xué)文化的使用過程中存在一些濫用、盜用、歪曲和篡改的現(xiàn)象，這種使用方式不僅傷害了起源民族的感情和尊嚴(yán)，而且割裂了儒學(xué)傳統(tǒng)文化和創(chuàng)作民族的聯(lián)系。因此,有必要專列一項保護儒學(xué)文化真實性的權(quán)利內(nèi)容，在出現(xiàn)濫用、盜用、篡改、貶低、歪曲儒學(xué)文化這些侵權(quán)現(xiàn)象時，使得權(quán)利主體在進(jìn)行維權(quán)時也有法可依。

4、權(quán)利限制方面權(quán)利限制是指對儒學(xué)文化的權(quán)利主體所作的限制性規(guī)定。儒學(xué)文化作為中華民族傳統(tǒng)文化的主脈和精髓，在對其進(jìn)行保護的同時不應(yīng)限制它的發(fā)展。儒學(xué)文化作為中華民族的文化遺產(chǎn)，中華民族的每一位公民都有享受這種精神財富的權(quán)利。此外，為了促進(jìn)儒學(xué)傳統(tǒng)文化在全球的傳播和中國傳統(tǒng)文化在世界文化中的整體發(fā)展，從公共利益角度出發(fā)，也有必要對權(quán)利主體的權(quán)利進(jìn)行一定的限制，以便公眾在合理的范圍內(nèi)根據(jù)自己的需要使用該文化財富。公眾可以自由合理使用儒學(xué)文化的情形可以分為以下幾項：為學(xué)習(xí)、研究或者欣賞目的；為公共利益使用；為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中的使用，并且不以營利為目的；圖書館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品。基于以上幾項目的使用儒學(xué)傳統(tǒng)文化時，可以不受許可和收費的限制，權(quán)利主體也不得阻礙其使用。

5、保護期限方面《突尼斯示范法》和《1982年示范法》都沒有規(guī)定傳統(tǒng)文化的保護期限，參照國際法規(guī)定，在制定儒學(xué)傳統(tǒng)文化保護特別法時也不應(yīng)該規(guī)定儒學(xué)文化的保護期限，即對儒學(xué)文化的保護不受期限的限制。儒學(xué)文化源于中華民族這個古老的群體，代表著中華民族的文化精神，任何對它有限制的期限性保護都是不合理的，它作為一種傳統(tǒng)文化會隨著我國的整個文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而不斷地得到發(fā)展和發(fā)揚。儒學(xué)文化的內(nèi)容和表現(xiàn)形式不是固定不變的，而是不斷發(fā)展變化的，而這也正是儒學(xué)傳統(tǒng)文化的生命在整個中華民族乃至全球得以源遠(yuǎn)流長的需要。

6、侵權(quán)責(zé)任方面儒學(xué)傳統(tǒng)文化作為知識產(chǎn)權(quán)特別法的客體，它的侵權(quán)類型包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和侵犯精神權(quán)。在制定特別法的過程中，可以采用列舉式的方式來確定哪些行為是侵權(quán)行為。參照《1982年示范法條》在保護民間文學(xué)藝術(shù)上所列的侵權(quán)行為，可以將對儒學(xué)文化的侵權(quán)行為分為以下幾種：以營利為目的，未經(jīng)許可且未支付費用的使用行為；不以營利為目的，在經(jīng)過許可且無需支付費用的使用中不按照規(guī)定標(biāo)注文化的來源地；未經(jīng)許可發(fā)表群體作品；歪曲使用，篡改文化的發(fā)源地和真實性以及傷害民族感情的使用方式。

對于儒學(xué)傳統(tǒng)文化的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上并不限于民事責(zé)任，可以同時采用民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三種責(zé)任相結(jié)合的方式來對其進(jìn)行全面保護。但是民事責(zé)任還是應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)責(zé)任的主要責(zé)任承擔(dān)方式，其中責(zé)任形式包括停止侵害、賠償損害、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)原狀等。由于儒學(xué)文化蘊涵著中華民族文化傳統(tǒng)并具有特殊的意義，在對侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式的選擇上，應(yīng)該側(cè)重于保護該文化的精神利益，鑒于傳統(tǒng)文化自身損壞后的無法恢復(fù)性，往往即使給予財產(chǎn)上的損害賠償，也不能完全彌補權(quán)利主體所遭受的損失，而此時采用比如公開賠禮道歉、消除影響等非財產(chǎn)責(zé)任的承擔(dān)方式反而更能體現(xiàn)對儒學(xué)傳統(tǒng)文化的權(quán)利主體的尊重。在責(zé)任承擔(dān)方式的選擇上可以將各種責(zé)任形式結(jié)合起來以在最大程度上消除侵權(quán)行為所造成的損害，以求實現(xiàn)對儒學(xué)文化的全面保護。

作者：周菲張希華單位：山東大學(xué)法學(xué)院