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一、關于中西方法律的形成問題

在中國法史學界，大多認可了這樣的觀點：中國古代的法律起源于戰爭，即所謂“刑起于兵”。在部落戰爭的彼此征服中，有了“刑”“，刑”的本意為斬殺、砍磔，作為戰場上鎮壓俘虜的暴力手段，最初只用以對待異族，后來逐漸轉化，早期對待異族而與戰爭同形態的“刑”，逐漸發生變化，出現包括流、鞭、撲，甚至還有贖刑等手段，開始適用于氏族血緣集團的內部，并擴大到形式上類似于異族不服從的群體，主要是針對所有觸犯禮儀規范的人。還有，我們的確可以輾轉地從有文字記載的其他資料得知，在中國上古時期的土地上，有太多的部落戰爭和部落紛爭，如黃帝與炎帝的戰爭，炎黃組成部落聯盟與南方蚩尤部落的戰爭，當時的戰爭是激烈而殘酷的，在古代神話中，連上天的神都加入凡人的廝殺。有傳說，炎黃部落效仿了南方野蠻部落對待戰俘的五種刑罰方法，也就是被稱之為“五刑”的刑罰手段。因此，從中國古代法形成之初，法就與暴力、刑罰密切相關，中國傳統法律觀念中的法，由此開始蒙上明顯的暴力色彩，法即刑，這樣的觀念也深深地影響了世世代代中國人的法律觀，正如梁治平所言，“這種特殊經驗凝固而成為中國古代法律最久遠的傳統，隱藏于觀念，表現于制度”。“中華法系”的一個突出特征就是“以刑為主，諸法合體”，在中國人的傳統觀念中，不認為法律是可以親近并能獲取利益的好東西，更不愿意卷入訴訟，古人用文字表達了自己的心理取向，“訟，中吉，終兇”。以“刑”為核心的法律觀，似乎從法的形成之初就成為了烙印，印在中國人的頭腦中，無形中影響著中國人的法律思維，干擾著中國人與法律相關的一切行為與活動。從某種意義上說，古希臘國家法的形成就是社會妥協的結果，法始于平民與貴族的沖突，按照古希臘哲學家的理解，是為了實現正義。作為歐洲文明發祥地的古希臘如此，擁有簡單商品經濟下最完備的法律體系的古羅馬法律的形成也是如此。這種狀態下形成的法律，明顯有別于東方的古代中國法，雖然，古代西方法也不可避免地因為國家強制力而擺脫不了權力的色彩，也會在某個歷史時期起到暴力鎮壓的職能，但是其形成之初的核心使命，畢竟是用以確定社會各階層的權利，體現并保護其利益，從而獲得一體遵行的效力，其體現民主權利以及其他私權利的內容，古代中國法的確無法與之相比。盡管在古希臘和古羅馬時代并沒有出現后世那種完整意義上的“權利”觀念，但是很早就已經開始孕育了權利觀念，西方人很自然地不排斥法律，也不以親近法律為恥，這樣的觀念差異直接影響到中西方如何看待法律權威以及是否具有法律信仰。

二、從法形成之初看公法文化和私法文化的差異

按照馬克思主義的觀點，法律是和國家相伴隨而產生的，中國正式國家官方法的出現很自然就應該確定為公元前21世紀的夏朝，夏啟建立了中國歷史上第一個世襲繼承的王朝。為什么夏啟做到了破壞傳統沿襲下來的民主禪讓制度，擁有了王權并形成了正式的國家法？筆者認為，這應該與其時權力的高度集中密切相關。眾所周知，夏啟的父親是禹，作為部落聯盟首領，禹在中國歷史上有著很好的聲望，是后世人頂禮膜拜的三皇五帝之一。關于他，流傳著中國人耳熟能詳的“大禹治水”的民間傳說，當時洪水泛濫，為了百姓安居樂業，大禹親自率領民眾興修水利工程，自己過家門而不入，這無疑是個讓民眾愛戴的政治領袖，但是我們必須看到，大禹在為民造福的同時，已經擁有了極大的個人權力，這是他之前的氏族首領如堯、舜等人，都不曾擁有過的強權。筆者認為，在完成治水的任務過程中，出現了氏族首領的權力被集中、被強化的可能性，因為人數眾多、規模浩大的水利工程建設，若沒有統一、合理又有效率的任務分配，若沒有令行禁止，我們無法想像工程的順利完成，同時這也在客觀上形成了權力集中的必要性，也增加了氏族首領行使權力的主觀任意性，傳說大禹曾為了嚴明紀律，抑或僅僅是為了樹立個人權威，以開會遲到為由，將頗受民眾擁護的南方某個氏族的首領防風氏下令處死。據典籍記載，夏朝初期，統治者把夏朝的刑法稱為“禹刑”，以先祖大禹的名字確定法律的名稱，紀念祖先絕對不是統治者的唯一目的，夏朝人更看重以此來增強法律的威懾力，目的是為了民眾服從法律。這樣說起來，法律無論作為國家這種特殊政治體的伴生物，還是作為社會控制手段的一種，抑或作為人類普遍遵守的規則，都可以從夏啟擁有王權的問題上加以分析。我們可以得出這樣的結論，中國古代法的形成建立在權力的高度集中基礎上，具有強權性的特征。而西方早期梭倫時期的法，則是努力消除社會世襲等級特權的影響，通過法律確定社會各階層的權利，以調和社會矛盾。因此在中國傳統法律觀念中，在法形成之初就已經將法律與“權力”緊密相連，而不是如西方法律與“權利”密切相關。當然對于古代西方的民主，可能也只是看上去很美。以古希臘的雅典為例，其民主只是“成年男性公民當家作主”的政治制度（主要表現為投票權），對婦女、外邦人、廣大奴隸而言是遙不可及的，它與現代民主是不同的，其實質是建立在奴隸制基礎之上，是少數人的民主。其維護社會各階層的權利，也只不過是有限度地削弱世襲貴族的特權，用以調和社會矛盾。應該注意到，西歐中世紀法的殘暴，法呈現出特權化和強權化，歷史上西方的法經歷了發展中的倒退，而且持續了十多個世紀，其法律文化的旋律也是起伏跌宕，絕對不是一味的民主、平等、自由、公平。但是可以肯定的是，在西方法律形成之初，如雅典城邦的法律制度，其法的刑事化并不是主導，普遍視覺下人們大多關注西方法律中關于私權利的內容。我們必須意識到這樣的問題，中國法的形成之初就與權力的集中密切相關，民眾對法律的服從是對權力的服從，民眾認同法律，是認同了它的強制力，也是認同了擁有權力者的處置權，民眾愿意信服可敬的領袖，從而接受了法律的約束，這一切與法律本身無關，與什么人操控法律卻關系重大。

三、關于法律信仰和司法權威認同的觀念差異

關于中西方法律文化的比較，通常情況下我們首先會關注中西方法律觀念的差異問題，其實在法律信仰和法律權威（主要是司法權威）方面也存在著巨大差異。在中西方的法律觀念中，似乎民眾都認同法律不可侵犯的尊嚴，但是在中國人的傳統法律觀念中，人們尊重法律但是并不信仰法律，民眾之所以重視法律的威嚴，是人們基于對權力的敬畏和服從，傳統的中國人認為，法律具有權力者賦予的強大力量，因此必須重視法律義務的嚴格遵守。我們知道，古代中國人以走入法庭為恥辱，今天的大多數中國人也并沒有太多訴訟的熱情。如果等待法庭裁決的中國人和西方人都說了這樣的話，“相信法律是公正的”，那么在中國人的潛意識中，是希望相信司法官員是公正的，對于法律權威，更準確地說，對于司法權威的信仰還沒有在普通民眾中形成。與此同時，西方人在法律觀念上認同法律權威，西方社會民眾的法律信仰普遍形成，人們深受早期希臘民主平等法律觀的影響，認同法律的公平、正義，從而信任了司法權威。而中國人對法律公正裁判的期待，總是帶有非常強烈的利益傾向性，對司法判決的結果，更愿意相信適用法律的司法官員的人的作用，更認同擁有司法權力的司法長官的權威，尊重法律的核心問題最后歸于“權力”和行使權力的人，法律信仰的核心判斷成了“人治”，民眾渴望出現更多的包公或海瑞式的“青天”。我們應該看到，在西方的法律觀念中，人們對法律的敬畏，不是基于對司法權力的敬畏，或對擁有權力者的司法官員的信賴，而是基于普遍觀念上賦予法律本身的神圣屬性，這是源于西方早期法律觀對公平與正義的期望，或者說，是源于西方人在法形成初期法律信仰的養成，西方早期的法就是用以確定社會各階層的權利與義務，進而判定糾紛者的法律責任。古代的西方人由此愿意相信法律的理性判斷，至于擁有適用法律權力的司法官員，并不在他們考慮法律權威的核心位置。當然，今天的中國正處于向法治國家邁進的巨大轉型期，一切都在發生著變化，包括法律觀念在內。總之，中西方法律文化的差異，可以歸入民族性特征，也可以視為區域性群體的獨特屬性，世界范圍任何一個國家的傳統法律文化，都是反映了一個國家、一個民族長期以來在自然地理環境、社會歷史宗教等諸多因素共同作用下，對于其法律理論認識和實踐經驗的總結。

我們應該看到，中西法律文化的差異，有些是人類在自身進化中逐漸形成的區別，有些則是其自身從法形成之初起，就融入該國、該民族文化血液中的精神認知我們的確不能簡單地判定中西法律文化孰優孰劣，更不能絕對地放棄傳統而全面移植，不同法律文化的沖突，可以通過恰當的方式加以融合，這也正是法律文化的民族性和世界性的問題，應該意識到，符合國情、民情，同時適應時代的法律文化才是值得總結的、可繼承的，才是優秀的，也是真正被需要的。

作者：王菲單位：北京行政學院法學部