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一、國際法上的時際法概念

(一)時際法不是“不溯及既往”原則的同義語

《國際公法百科全書》中“國際法，時際法問題”這一條目的釋義為，“國際法中法律規則不溯及既往的原則，通常被稱為時際法法理。”［3］根據該釋義，所謂“時際法”的全部內涵僅限于法律“不溯及既往”原則，而時際法亦就成為了這一原則的同義語。對此，筆者認為，該釋義實則是對時際法概念和原則的混淆;而若要對時際法概念作出正確、周全的定義就應當以分析和消解得出這一釋義的理論誤區為基礎。如前所述，國際法上的時際法首先出現在胡伯對帕爾馬斯島案所作的仲裁裁決中。胡伯在其裁決中首先陳述了這樣的觀點:“……一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷……。”隨后又進一步分析指出，“至于在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題，應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”［4］據此，胡伯實則從兩個不同的層面論及了時際法。

其一，是時際法的概念，體現在“至于在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”這句話中。這句話說明的是“什么是時際法問題”，實則就是給時際法概念作出定義。依據這句話，所謂“時際法問題”即是“在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”，亦即是法律在時間上的沖突問題或者說法律的時際沖突問題，而時際法就是解決這一問題的法律。此外，在該裁決的另一處，胡伯對時際法的概念或者說功能作出了更加明確的表述，“(時際法決定)在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應該適用哪些規則。”［5］由此可見，所謂時際法，就是這樣一類法律規則或原則，其功能是決定在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系，或者說在舊法和新法中應當選擇何者予以適用;而只要具有這一功能的法律規范就都是時際法規范，無論其決定應當適用舊法還是新法。［6］

其二，是時際法的原則，即“一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷。”這句話表明，胡伯認為應當據以判斷事實的法律只有一個，即該事實發生時正在實行的法律;而該法律必然是確立于作為其判斷對象的事實發生以前，并且在該事實發生時仍舊有效的法律。據此，該國際法上的時際法原則與羅馬皇帝狄奧多西二世在其命令中規定的時際法原則，雖然文字表述不同，但精神卻是一致的，其精髓亦即是法律不溯及既往原則。［7］然而，必須著重強調的是，胡伯的這句話并非是對時際法概念的闡釋，其說明的并不是“什么是時際法”或者“什么不是時際法”的問題，而是確立了一項具體的時際法原則;至于完整的時際法的內涵則應當是包括但并不限于這一項原則的。由此，羅奇在其專著《明基埃群島與埃克里荷群島案》中針對胡伯的這句話及其之后進一步的分析(即“創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件”)所作的總結，“因此時際法有兩個部分，第一個原則是行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷;第二個是，依照與它們創設時同時的法律有效地取得了的權利可能喪失掉它們的效力，如果沒有按照國際法帶來的發展加以維持的話。”［8］雖然正確地將胡伯所確立的時際法原則劃分為兩個部分，但卻并沒有區別該原則與胡伯所述的時際法概念之間的界限，而是簡單地認為所謂時際法就全然包含在了上述時際法原則之中，其觀點顯然是以偏概全的，并且混淆了時際法的概念和時際法的具體原則。故筆者認為，盡管法律“不溯及既往”作為時際法上的一項重要原則，在國內法和國際法中并無二致，但其終究只是時際法在解決法律于時間上的沖突問題時的一種精神的體現，而不是時際法內涵的全部。因此，時際法的概念不能與這項時際法的具體原則劃上等號，時際法并非是法律(國際法)“不溯及既往”原則的同義語。

(二)時際法是規定國際法規范在時間上適用范圍的法律總稱

如前所述，就胡伯對時際法的概念所作的陳述而言，其認為，所謂“時際法問題”就是法律在時間上的沖突問題或者說法律的時際沖突問題;而所謂“時際法”則是決定在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系的一類法律規則或原則。事實上，在國際法學界，與之相同的觀點不在少數:法語版《國際法術語詞典》將“時際法”解釋為，“為了指示那些可以決定在時間上相互連續的復數的法律規則中，對于某一特定案件應當適用的規則的諸原則而經常使用的術語。”［9］德國學者施瓦曾伯格對“時際國際法”的解釋為，“對于特定的案件，先后繼續的不同時期所實行的各種國際法規則的適用的決定。”［10］荷蘭國際法學家弗茲爾同樣將時際法問題看作是法律在時間上的沖突問題，其對“時際法”的理解為，“時際法，法律在時間上的沖突的重要問題。”［11］縱觀胡伯與上述各家的觀點，盡管在文字表達上略有不同，但其實質內容基本一致，即“時際法”這個術語指的是一類法律原則或規則，其功能是決定在存在著法律在時間上的沖突的情況下，對于某一特定案件應當適用哪些或哪一法律;亦即是說，時際法就是解決法律在時間上的沖突的法律。可見，這一時際法概念的核心在于“法律沖突”;而倘若將“法律沖突”的定義與時際法在國際法上的實踐情況進行比較分析的話，則會發現這一概念仍然是并不周全的。法律沖突是一種廣泛存在的法律現象，其可以被定義為“廣義上是指至少兩個法律互相歧異的(即不一致的)事實”，或者“為解決某一問題的法律規范復數并存、呈現出相互歧異的外觀狀況”。［12］由此，倘若將時際法定義為“解決法律在時間上的沖突的法律”，那么時際法就只有在“存在時間上相互連續的復數的法律”的情況下方能成立。然而，國際法實踐中往往存在與之相反的情況，即在只有一個國際法規范的情況下同樣會發生如何確定其在時間上的適用范圍的問題。舉例而言，在多個國家首次締結有關劫機或海盜問題的條約之前，各締約國中可能已經出現過劫機或海盜事件，而在這些事件發生后方生效的國際條約能否適用于其生效前已發生的事實，同樣是一個國際法上的時際法問題。在上述情況中，只存在一個新生效的國際法規范，而不存在復數個國際法規范在時間上的沖突問題，即不存在傳統意義上的“法律沖突”;故倘若將時際法定義為“解決法律在時間上的沖突的法律”則不能包括上述情況，就與時際法在國際法上的實踐情況產生了出入。因此，所謂“解決法律在時間上的沖突”應當是指時際法的功能，而不能以此作為時際法概念的完整定義。法律在時間上的沖突在國際法上的體現，即是國際法在時間適用范圍內的沖突，包括積極沖突(在一個法律事實發生和存續的不同階段存在著復數個國際法規范競相對其進行調整，應當選擇何者予以適用)和消極沖突(在一個法律事實發生的當時并無與之同時的國際法規范可以予以調整，而在其發生之后方開始生效的國際法規范能否適用于在其生效前已發生的該法律事實)。至于國際法上的時際法概念，筆者認為應當將其定義為，規定國際法規范在時間上的適用范圍的法律的總稱，既包括劃定復數個相互連續的國際法規范分別在時間上的適用范圍的法律，也包括確定一個單獨的國際法規范在時間上的適用范圍的法律。

二、國際法上的時際法規則

既然時際法的功能是解決法律在時間上的沖突，那么時際法的規則亦就是時際法解決法律的時際沖突的方法。如前所述，國際法在時間范圍內的沖突包括積極沖突和消極沖突兩種情形，因此，亦應當根據不同的情形確立與之相對應的時際法規則。

(一)適用事實發生時正在實行的法律解決積極沖突

國際法在時間范圍內的積極沖突的定義在前文中已作闡明，而解決這一沖突的時際法規則實則就是胡伯在帕爾馬斯島案的仲裁裁決中首先陳述的觀點，即“一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷。”在此有必要指出，盡管前文提及，李浩培先生認為胡伯所作的這一時際法規則實則是法律“不溯及既往”原則的同義表達，但筆者認為，胡伯的這句話所要說明的是，當存在時間上相互連續的復數的法律時，應當選擇何者予以適用的問題，而并不是要說明因事實發生爭端時的法律或解決該爭端時的法律對該事實是否具有溯及力的問題。因此，僅就胡伯這句話的文義而言，其旨在確立在復數個法律競相對事實進行調整的情況下，應當依照事實發生時的法律對其進行判斷的時際法規則，而并沒有直接表達一項單獨的法律對于在其生效前發生的事實不具有溯及力的含義。故胡伯的這一觀點應當是解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則，而并不當然地等同于法律“不溯及既往”原則。依據上述胡伯所作的時際法規則，在一個具體的案件中，一個法律事實會涉及到三個不同時期的法律:法律事實發生時正在實行的法律，因該事實發生爭端時正在實行的法律，以及解決該爭端時正在實行的法律。當這三個不同時期的法律競相對同一個法律事實進行調整時，胡伯的觀點是，用以判斷一個法律事實的法律應當是與該事實同時的法律，即該事實發生時正在實行的法律，而非之后方實行的法律。至于如何解決法律的變化和權利之間的關系問題，胡伯在裁決中進一步分析指出，“……應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”如前所述，羅奇根據胡伯的這一分析將上述時際法規則劃分為兩個部分:其一是，行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷。這一點得到了國際法學界的普遍接受;其二是，已經有效地取得了的權利，其繼續存在尚需符合此后演進的國際法的要求。而這一點正如勞特派特所言，“在權利產生和繼續存在之間作出區別，是對許多國際法學家在這一問題上所表述的觀點的明顯背離”，［13］引起了學界廣泛的爭論，因為倘若嚴格適用這一時際法規則，就可能導致國家已取得的權利在將來永遠處于不確定的狀態，從而破壞國際秩序的穩定性。針對這一點，杰塞普曾尖銳地指出，“每個國家將總是有必要檢查對其領土各部分的領土所有權，以便確定法律的變化是否要求，正如(裁決)所表明的，重新取得……結果將是混亂的。”［14］

然而，在筆者看來，胡伯對其所作的時際法規則進行的進一步分析，以及羅奇基于胡伯的分析對該時際法規則所作的劃分，是具有合理性的，應當作為解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則在實踐中具體操作的依據。首先，從權利產生到出現爭端再到爭端解決的這一權利持續存在的漫長時間里，由于法律是不斷演進的，因此依照權利產生時的法律所取得的權利在其持續存在的過程中必然會進入到在其產生之后方實行的新法的時間適用范圍內;而依照法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則(即羅奇指出的時際法規則的第一部分內容)，進入到新法的時間適用范圍內的權利應當根據該新法進行判斷，因為在此時，新法已經代替了權利產生時的法律，成為了與權利的持續存在期間同時的法律;當然，同樣依照法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則，根據新法進行判斷即適用新法，并不意味著新法將一概追溯地使權利自始無效或重新取得。因此，在權利持續存在期間，對其適用相應時期內演進中的國際法，是符合法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則的。其次，從設立時際法的目的來看，時際法的價值一方面在于保障法律所調整的社會關系的現狀，使其具有相當程度的穩定性;另一方面則在于使最初取得的權利能夠同樣符合演進中的法律的要求，繼而接受已經演變了的法律的調整。這正如格羅斯在明基埃群島與埃克里荷群島案中的口頭辯論中所闡述的，區分權利產生時的法律與權利存續時的法律，意在調和“法律的兩個基本需要:穩定和變革。穩定，意在避免使根據以前的法律體系所取得的有效權利歸于無效;變革，意在要求古老的權利適應新法。”［15］因此，只有在法律的穩定和變革的沖突之間找到相對的平衡，才能正確地理解和適用時際法規則。而經羅奇劃分的胡伯的時際法規則的第一部分(行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷)即是時際法保障法律穩定的價值體現，而第二部分(已經有效地取得了的權利，其繼續存在尚需符合此后演進的國際法的要求)體現的則是時際法迎合法律變革的需要。故胡伯所作的時際法規則的這兩部分是相互制約、相互補充的，其在時際法具體解決國際法在時間范圍內的積極沖突的過程中是密不可分、相輔相成的。綜上所述，解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則應當為，適用與所調整的法律事實同時的國際法規范，即該事實發生時正在實行的國際法規范;同時，還應當對因該事實所引起的權利的產生和存續作出區別，在權利產生時適用與之同時的最初的國際法規范，而在權利存續期間適用同樣與之同時的、演進中的新的國際法規范，或至少使該權利的繼續存在符合演進的國際法的要求。

(二)以法律“不溯及既往”作為解決消極沖突的原則

國際法在時間范圍內的消極沖突指的是這樣一種時際法問題，即在一個法律事實發生的當時并無與之同時的國際法規范可以予以調整，只有在其發生之后方生效的新的國際法規范，而該國際法規范能否適用于在其生效前就已發生的法律事實，即對該法律事實是否具有溯及力的問題。故解決這一沖突的時際法規則，其目的就是要確定一個單獨的國際法規范的時間適用范圍，易言之，就是要確定一個國際法規范是否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往”作為時際法的一項重要原則，其在國內法和國際法中并無二致。因此，解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法規則仍應以此作為原則，即在通常情況下，國際法規范不具有溯及力，其不能適用于在其生效或正式實行前就已發生的法律事實。這一時際法規則當以在國際條約法中的體現最為典型。在國際法上，條約法較之習慣法更容易發生時際法問題，因為習慣法的形成一般需要長時間的過程，而自近代以來，條約的締結則與日俱增。［16］對此，《維也納條約法公約》第28條以“條約不溯及既往”為標題，明確規定:“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外，關于該條約對一個當事國生效日以前所發生的任何行為或事實或已經停止存在的任何局面，該條約的規定對該當事國無拘束力。”由此確立了條約“不溯及既往”的條約法上的時際法規則。并且，這一時際法規則還得到了國際法判例的支持———在對阿姆巴蒂洛斯案的判決中，國際法院支持了英國政府提出的希英兩國于1926年簽訂的《希英商務航行條約》不能適用于希臘政府據以提出債權要求的于1922年和1923年所發生的事實，指出條約在原則上不具有溯及力。據此，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法原則在理論上和國際法實踐中都得以確立。當然，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法原則亦存在例外情形，即在特定情形下，國際法規范可以具有溯及力，可以適用于在其生效或正式實行前發生的法律事實。這一點同樣可以在理論上和國際法實踐中找到依據。首先，仍以國際條約法為例。《維也納條約法公約》第28條盡管以“條約不溯及既往”為標題，但其首句“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外”同時又表明條約不溯及既往并非是強行法的原則，即一個條約究竟是否可以溯及既往，以及溯及既往到怎樣的程度，完全取決于締約各方的共同意思;而這種共同意思可以顯示于條約的明文規定，亦可以從條約談判時的準備資料中尋求，甚至可以通過條約的目的進行確定。此外，《維也納條約法公約》第52條規定:“違反《聯合國憲章》中所包含的國際法原則以武力的威脅或使用而獲得締結的條約無效。”

盡管國際法委員會在對該條內容的釋義中指出，該條本無追溯力，并不使在禁止武力的威脅或使用的現代國際法確立以前由于強迫而締結的媾和條約或其他條約自始無效;但其同時強調，大多數國際法學家毫不遲疑地認為《聯合國憲章》第2條第4項及其他規定權威性地宣告了關于禁止武力的威脅或適用的現代國際法，所以該條(《維也納條約法公約》第52條)含蓄地承認其包含的規則至少適用于從《聯合國憲章》后所締結的一切條約。也就是說，于1969年生效的《維也納條約法公約》中的第52條的規定可以追溯地適用于自《聯合國憲章》生效后二十多年間的一切條約。因此，條約“不溯及既往”原則并非一概而論，即便是在《維也納條約法公約》中亦有例外的規定。此外，在國際法實踐中，同樣有法律“不溯及既往”的例外情形。例如，1945年歐洲國際軍事法庭在紐倫堡對德國戰爭罪犯的審判實踐，以及1946年遠東國際軍事法庭在東京對日本戰爭罪犯的審判實踐，對于國際刑事訴訟制度的發展起到了十分重要的作用，形成了一系列國際刑事訴訟的原則，其中就包括不適用國內刑法中的“法無明文規定不為罪”原則和“不溯及既往”原則。［17］至于在國際法實踐中為何會出現這樣的例外情形，筆者認為，其仍舊是國際法上的時際法在對法律的穩定和變革進行權衡后所作出的價值判斷。法律“不溯及既往”原則說明時際法重在保障法律的穩定，因為倘若過分追求變革，就會導致按照舊法是合法有效的行為必須按照新法一概被認為是非法無效、甚至需要受到刑罰的制裁，從而使整個社會處于無秩序和不穩定的狀態;但時際法對穩定的重視亦不影響其同時兼顧變革，因為忽視變革同樣會損害法律的公正性和時代性，亦無助于社會的進步。因此，無論是國內法還是國際法上的時際法，都會在以法律“不溯及既往”作為原則的同時作出特定情形下的例外規定。①當然，在確定何種情形可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定時必須持小心謹慎的態度，否則極有可能使時際法對變革的追求走向負面的極端，故對可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定的特定情形的范圍進行界定是十分必要的。對此，筆者僅能提出初步的建議，即根據現有的國際刑法規范，涉及國際犯罪的情形，包括破壞人類和平與安全的犯罪、危害國際秩序與安全的犯罪以及危害人類生存與健康的犯罪，應當被視為可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定的特定情形，在上述涉及國際犯罪的法律事實發生后方生效或正式實行的國際法規范可以追溯地適用于該事實。這是因為涉及國際犯罪的行為具有相當嚴重的國際危害性，應當被追究國際刑事責任;而倘若因為在上述行為發生時并沒有與之同時的國際法規范對其進行調整，使得這些行為基于法律“不溯及既往”原則得以免于應受的懲處，那么這樣的結果必然是對國際法的公正性和其懲前毖后的法律作用的極大損害，也是難容于現代國際法演進的主流的。這一點從前文提及的兩個國際軍事法庭在對二戰戰犯的審判實踐中提出了不適用“不溯及既往”的國際刑事訴訟原則的做法中可窺一斑。因此，解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法規則應當以法律“不溯及既往”為原則，同時在至少包括國際犯罪行為的特定情形下做出例外的規定，即相關的國際法規范可以追溯地適用于發生在其生效或正式實行前的、至少包括國際犯罪在內的法律事實。

三、結語

圍繞國際法上的時際法所展開的研究和討論并非是全然抽象的，僅就我國而言，當前我國所面臨的諸多國際法問題中涉及時際法問題的就不在少數，例如有關釣魚島、黃巖島等領土爭端應當適用哪一時期的國際法規范予以解決的問題就十分突出。事實上，正確理解國際法上的時際法概念并合理適用其規則的宗旨，就是服務于主權國家解決相關國際法問題的需要，達到國際法對國際社會關于穩定和變革的需求的兼顧。（本文作者：蔣圣力單位：華東政法大學）