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知識產權制度的設計以鼓勵創新、促進文明發展和社會進步為初衷，但隨著制度的推進，知識產權未能把握壟斷權授權的合理限度，被異化為專有權利濫用的手段，知識產權人的壟斷利益與社會公共利益之間的矛盾愈發凸顯;知識產權法的合理性也遭受到理論和現實的雙重沖擊，其中在計算機領域，開放源代碼軟件的出現對專有信息和共享信息的平衡具有里程碑的意義，給軟件行業的開發和使用帶來了前所未有的普及。開源運動所提倡的“自由、共享、協作”的知識創作理念得到實踐，為知識產權人的壟斷利益與社會公共利益之間的利益分配提供了新的選擇路徑。

1知識產權獨占與社會公共利益的沖突

1.1專有權的膨脹威脅公共利益知識產權制度是近現代商品經濟發展與科技進步演繹而來的法律制度創新，以鼓勵創新、促進社會進步作為制度存在的價值追求。它在一定期限內授予權利人獨占的壟斷權，在法律的效力范圍內排斥相同甚至類似的智力成果獲得相同的知識產權權利，以保障正當權利人實現合理的預期收益。知識產權人所具有的獨占性的壟斷權是法律賦予經營者在競爭中的優勢地位，但隨著知識產權商業化進程的加深加快，有限的壟斷權過度傾向于保護知識創新者的個人利益和追逐經濟利益，出現權利膨脹和濫用現象，偏離了知識產權制度的功能、目的多元化的初衷。雖然整個社會的知識存量整體長勢明顯，但社會公眾獲取知識和信息的路徑受到限制，部分應當被納入共有領域的資源被一些權利異化的壟斷者掌握，技術、信息、思想難以得到廣泛傳播和擴散，導致公共資源創造社會福祉的公益目標無法實現。

1.2反知識產權理論的出現知識產權制度本身的價值構造決定它是權利所賦予的專有獨占權益與社會資源共享權益之間的平衡器，但是，過分強勁的知識產權保護、立法價值目標對專有權益的過度傾斜以及部分知識產權規則滯后和僵化導致該利益平衡器的部分功能失效也激化了反知識產權的思潮，傳統的用來支撐知識產權正當性的“財產勞動理論”、“人格理論”和“功利主義激勵理論”等知識產權法哲學理論遭受前所未有的抨擊，學者們對知識產權壟斷權力的正當性提出質疑，并以相應的批判理論強化自己的觀點。從知識產權獨占權益與社會公共權益平衡角度出發提出質疑的代表性的觀點有以下兩種:一是以美國的AnatolyVolynets為代表的“知識產權懷疑論”，對“功利主義”提出的知識產權能夠激勵創造性活動、推動社會總福利最大化、促進社會進步的價值功能進行合理懷疑，認為知識產權制度對社會、教育、文化和經濟的發展產生了負面的妨礙效果。二是以美國的RichaardStallman為代表的學者提出的“反知識產權論”，提出限制甚至廢除知識產權的主張，認為知識產權制度作為創造壟斷的機制加劇了社會分配不公，威脅到社會競爭秩序、產業發展、社會公共福利，甚至給反壟斷法的實施帶來阻礙［1］。

1.3沖突的產物———“開源運動”的興起反知識產權的活動不僅活躍于思想領域，同樣充斥著實踐領域。其中，上世紀末在網絡領域興起的知識共享運動便是反對知識產權壟斷在知識和信息創造與傳播方式中的典型表現。“知識共享運動是主張將作品的部分權利，特別是經濟權利免費許可給用戶的社會化運動，它起源于對知識產權制度賦予知識創造者壟斷性的權利的不滿，是反知識產權思潮在實踐領域的體現。”［2］“開放源代碼運動”是知識共享運動中的一個重要的具體分支。開放源碼軟件(Open－source)是一個新名詞，它被定義為描述其源碼可以被公眾使用的軟件，并且此軟件的使用、修改和分發也不受許可證的限制。開放源碼軟件通常是有復制權的，它的許可證可能包含這樣一些限制:注重保護它的開放源碼狀態，著者身份的公告，或者開發的控制。開放源碼正在被公眾利益軟件組織注冊為認證標記，這也是創立正式的開放源碼定義的一種手段，它突破了著作權、專利權、商業秘密法律通過授予知識或信息創造或獲得者獨占的壟斷權來保護和激勵知識創新的傳統模式，顯示出“自由軟件”在信息時代獨有的特質，甚至有極端的觀點認為這種開源模式違背了知識產權法的基本原理。開放源代碼軟件最為突出的特點主要包括以下幾個方面:(1)追求和倡導“自由、共享、協作”的知識創作理念，崇尚知識和信息資源的共享;(2)與商業軟件相比，軟件的受眾用戶無需經過授權便可以自由地復制并對源代碼進行修正、改進、使用和再次;(3)存在原始的知識產權人，權利人采用開源許可證(如GPL)的方式聲明放棄部分知識產權權利，鼓勵源代碼的復制和傳播;(4)不得將在原始軟件的基礎上修改和的衍生軟件據為己有，不得申請著作權、專利權等知識產權保護，必須提供修改后的源代碼或獲取途徑，保證下游用戶對該共享資源的順利獲取;(5)不提供任何形式的擔保，程序的性能、質量、侵權責任等所有風險都由被許可人自行承擔。

2知識產權獨占與社會公共利益的調和

2.1“利益平衡理論”

2.1.1利益平衡方法的發展沿革對利益平衡理念的運用，早在古希臘時代即已存在。如亞里士多德認為:法律規則的一般性和剛性可能會使法官無法將該規則適用于解決個別案件，因而需要用平衡的方法解決這種困難。他將平衡原則定義為當法律因其太原則而不能解決具體問題時對法律進行的矯正［3］。17世紀以來，眾多西方法學者對利益平衡方法在法學領域的運用進行了探討，如德國學者赫克將利益平衡作為其法學體系中的一個重要范疇;法國的愛爾維修、英國的邊沁、德國的耶林、美國的龐德等法學家對法律的利益平衡提出了較為相似的界定，即利益的平衡必定伴隨著利益的取舍，要先考慮較重要的利益，盡量使其他利益作出較少犧牲的情況下達到法律利益的平衡。利益平衡的理念和方法在司法實踐中發揮著定爭止紛的重要作用，是法官所推崇和常用的司法審判手段。美國著名法官本杰明•卡多佐對利益平衡理論也多有研究，他認為法官必須經常對相互沖突的利益加以權衡，并在兩個或者兩個以上可供選擇、在邏輯上可以接受的判決中作出抉策。另外，在上世紀中期日本興起一種解釋法律的方法:利益衡量論，該理論對于從利益的角度解釋法律現象和指導司法實踐也具有重要的借鑒意義。在當代社會中，利益平衡已成為法律制定、實施中的重要原則，其基本要領在于法律的制定或實施需要全面考慮其所調整的各方面利益關系，對利益進行充分的選擇、評價和衡量，使法律調整的利益主體各得其所，而不過分損害任何一方的利益。

2.1.2國內外發展現狀為了解決知識產權獨占與社會公共利益的沖突問題，西方的學者早已提出利益平衡理論，如“著作權法包含了在激勵作者創作和思想不受限制的傳播的社會利益之間的平衡思想。”“專利制度需要在發明者的利益和一般公眾的利益之間達成平衡。”與此同時，我國的學者也不乏對利益平衡理論的研究，吳漢東［4］曾指出要始終堅持利益平衡原則為現代知識產權法基本精神的觀點。國內的學者中對利益平衡理論在知識產權中的適用研究以馮小青［5］的著作最多，他對“平衡理論”在知識產權價值構造與沖突協調方面進行了系統闡述，指出知識產權制度中的知識產權對智力產品壟斷和社會公眾對其合法需求構成了矛盾的兩個方面，這兩種矛盾始終存在，知識產權制度從設計(立法)到實施都體現了這種矛盾的此消彼長，為了實現知識產權的宗旨、功能，在激勵論的層面上確立平衡原則則具有關鍵性的意義。此外，曹新明［1］也提出使用“權利弱化與利益分享理論”來重構知識產權制度，通過利益分享形式實現知識產權所有人利益和社會利益的平衡和利益最大化。

2.2開源軟件與利益平衡理論之間的關系

2.2.1為開源軟件的權益分配提供原則和標準開源運動雖為知識共享運動，但也存在權益分配格局。就開源運動內部的權屬格局來說，無論是軟件權利人還是用戶的權利范圍以及權利保護強度，都需要以均衡的結構為目標進行合理劃分和配置，利益平衡原則正是為均衡的利益結構的建筑提供原則和標準。如果開源軟件的權益保護范圍過于狹窄，那么將導致對自由軟件開發的激勵動力不足;如果對開源社區共享資源的復制、使用設置過多的限制，則將難以滿足受眾用戶對共享資源的需求，也將脫離開源運動發起的初衷，與其倡導的價值理念背道而馳。利益平衡原則的引入能夠矯正開源運動內部失衡的法律結構。

2.2.2是開源運動的應有之義追溯開源運動萌發的特定社會背景，利益平衡機制無疑與其有著深刻的歷史同源性。首先，開源運動正是因擔負平衡社會主體利益的使命得以出現。進入信息時代之后，軟件產業被各國列為具有重要戰略性地位的先導性產業，并相繼建立與軟件相關的知識產權保護制度。但是，在強化知識產權保護的同時也催生了軟件權利人壟斷知識與信息的現象，造成專有權利人與社會公共需求之間的利益失衡，軟件產業蓬勃發展，而社會公眾對知識創造者壟斷性權利的不滿以及對知識共享和自由使用的期待情緒日益高漲，在這種背景下，開源運動應運而生，擔負起平衡壟斷權益和社會公共利益的使命。其次，利益平衡理論反過來為開源運動的合理存在提供了理論契機和支撐。馬克思和恩格斯［6］曾指出:個人利益這種特殊利益始終在真正地反對著共同利益，使得以國家姿態出現的共同利益對特殊的利益進行實際的干涉和約束成為必要。開源運動也正是從維護正當合理的社會公共利益角度對軟件的獨占、壟斷加以約束，因此，它的存在具有合理性和必要性。

3開源運動與知識產權獨占的沖突與調和

開源軟件對于調和知識產權獨占欲與社會公共利益之間的沖突具有不可替代的地位，因為即便知識產權法中設置了合理使用、強制許可使用、交叉許可等諸多限制壟斷權的制度，但是這些制度均被束縛在授予壟斷權為核心的知識產權法律框架內，無法真正與知識產權的獨占、專有形成有力的對抗和制衡，而開源運動可以。

3.1與著作權的沖突與調和開源運動所使用的著作權方面的標識為“Copy-left”，即“版可”。這與保護版權所使用的“Copy-right”相對應。僅從這兩個單詞所代表的法律意義便可發現，這是開源軟件對著作權最直觀的挑戰，而更深層次的挑戰在于開源軟件對著作權的復制權、修改權、保護作品完整權等權利規則與內容的顛覆。Copyleft允許對程序進行自由復制、修改和擴展，從而使之成為自由軟件。開源軟件本身的共享性、免費性使得其大部分著作權已經被“社會化”了，即原著作權人不享有完整的著作權，修改者、利用者主要遵循相關的許可證制度就能自由使用各類代碼［7］。與開源運動的理念相一致，著作權中的“合理使用制度”旨在調和著作權權利與社會公眾之間的利益平衡，但是基于著作權法對合理使用制度的適用設置了嚴格的適用條件，其適用范圍因而十分有限。而開源運動作為合理使用制度的延伸和擴展，通過開源軟件許可證的方式對抗自由使用或公共使用所遭遇的法律障礙，為知識的自由獲取提供了更廣闊的途徑。雖然“合理使用制度的尺度在具體實施中具有非常大的模糊性，給執法帶來嚴重困難”［8］，實際作用較微弱，無法扭轉著作權法對知識傳播帶來的消極影響，但是其促進知識共享和傳播的理念與開源運動相一致，隨著該制度的不斷完善，其將會發揮更大的公益作用。

3.2與專利權的沖突與調和自由軟件的精神領袖、自由軟件基金會的創立者理查德•斯托爾在其GNU工程的論述中談到:“我們面臨的最壞威脅來自軟件專利，它可以對自由軟件的算法和功能加以限制可長達二十多年。”［9］然而，軟件專利制度與開源運動的矛盾并非僅僅停留在這樣的制度與理念層面，還蔓延到軟件的商業市場運作中，具體表現為商業軟件的專利化對開源軟件的自由化演進造成阻礙。商業軟件的開發商在追逐商業利益最大化時慣用的手段是對軟件技術申請專利保護，其最大的野心是企圖在某類軟件領域形成技術壟斷，掌握對技術規則和市場定價的支配權。商業軟件在獲得專利權之后，不僅增加了開源軟件的專利侵權風險，還壓制了開源軟件對專利獨占的對抗能力。商業軟件專利化與開源軟件自由化之間存在發展方向和價值目標上的沖突，但兩者都離不開市場經濟為其提供的生存環境，開源軟件的生存同樣依賴于商業模式，只是與專利化了的商業軟件的盈利模式有所差異，如免費軟件搭配硬件、免費軟件搭配技術服務、免費軟件搭配收費軟件等銷售方式，而且開源軟件以這種生存方式顯示出其強大的商業前景。而今，無論是電腦操作系統還是網絡服務器，開源軟件都已占據市場優勢，打破了微軟公司長期壟斷專利軟件市場的局面。作為開源軟件的成功代表，Android手機操作系統更是顯示出巨大的市場潛力。由此可見，開源軟件并非完全對抗商業軟件的專利化，而是選擇了較為緩和的對抗方式，試圖潛移默化地影響和改變專利化商業軟件模式。

3.3與商業秘密的沖突與調和開源軟件與商業秘密的沖突最為直觀和明顯。開源軟件以自由開放為首要特點，允許公眾免費復制甚至修改源代碼;而商業秘密制度以保密的方式對軟件進行保護，禁止復制和傳播，除商業秘密所有人以外，其他任何人都無法接觸該秘密，相關的技術及信息不會在社會范圍內傳播。非經權利人同意，對商業秘密的獲取、披露、使用都屬于商業秘密侵權行為，可能會承擔相應的民事或行政責任，甚至可能觸犯刑法，受到刑事制裁;而開源軟件的用戶只需同意和遵循開源許可證的相關條款便可任意使用。站在反壟斷的立場，開源軟件許可證制度對商業秘密制度無疑也是顛覆性的挑戰。基于開源軟件的開放性和商業秘密的保密性這兩個截然相反的基本特質，至少在利用方式上的沖突無法調和。在追求的理念上看，商業秘密也不可能以開放、共享的姿態實現資源共享，除非商業秘密所有人愿意公開商業秘密，否則，它不可能成為公共的社會資源，并且受到法律無期限的保護。商業秘密對知識產權的保護強度遠勝于專利制度和著作權制度，因此它與開源運動的對抗性更為尖銳，甚至是不可調和。

4開源運動的反思與重構

中國的開放源代碼軟件的發展還處于起步階段，開源軟件的利用還不夠規范，潛在的風險居多，仍然需要知識產權的相關法律模式來為其發展保駕護航。無論是知識產權制度構建還是開源軟件的長遠規劃，都能夠從“利益平衡理論”中找到潛在的價值導向標和存在的理論正當性，與此同時，“利益平衡理論”也為開源運動提供了自我認識和自我反思的理論平臺。

4.1辯證地看待開源軟件與知識產權獨占之間的利益沖突和矛盾(1)兩者之間的對抗性并非不可調和。使用開放源代碼的用戶必須遵循開源許可證的規定，在規定中明確標有“版權標志”用來顯示開源軟件開發者的身份權利、軟件的首次發表情況以及軟件版權的有效性，即使用開源軟件首先是以承認其版權為前提的。開源運動并不否認版權制度本身，只是反對知識產權對壟斷專有權的過度保護。(2)開源軟件的發展無法脫離知識產權的保護而獨立存在。從法理學的角度講，知識產品成為知識產權法的調整對象，除了商品經濟和科學技術發展這兩個前提條件外，只有當知識產品體現的社會利益為法律所認可并需要由法律加以保護和調整時，知識產品才成為知識產權的保護客體。開源軟件體現了社會公共利益且是商品經濟和科學技術發展的產物，完全屬于應當被知識產權保護的客體范圍內，應當受到知識產權的保護。開源軟件雖然存在以許可證為依托的規則體系，但是其一旦發生權益糾紛，也不得不尋求法律的保護。開源運動的興起是知識產權獨占與社會利益調和的產物，同時在發展的過程中也不自覺地擔當起協調知識產權專有權益和社會公共利益調和的功能。雖然開源軟件的知識創作與保護模式與傳統的知識產權制度本身存在沖突或對峙，作為抗衡知識創造者壟斷權的運動的載體，它不斷挑戰知識產權的內在法律秩序，但其本身并不否認知識產權相關法律的功能，甚至還需要依賴知識產權制度框架的合理設計得以存在和興盛。(3)開源運動所擔負的使命與知識產權法的制度功能具有一致性。知識產權法被看作是知識產權人的壟斷利益與社會公共利益之間的一種利益分配、法律選擇和整合，只是在發展和適用的過程中被異化為壟斷利益擴張的工具。開源軟件也同樣是以平衡個人與社會公眾之間的利益的姿態出現，僅是為了限制這種被異化了的獨占和壟斷，推動知識產權實現知識資源從“專有領域”到“共有領域”的合理過渡和轉化。實際上，兩者在調和獨占壟斷權與社會公共利益之間的沖突上存在共識。

4.2始終堅持以利益平衡為最終價值導向，避免開源運動過度“開放”從而侵害到私人權益開源運動倡導知識創作和使用的“自由、共享、協作”，它代表了社會公眾對知識與信息資源的合理需求，力求節制專有權利的濫用和個人利益的非理性擴張。但是，值得注意的是，要把握好個人利益和社會公共利益的界限或平衡點，在充分尊重私人權利的基礎上爭取公有領域應當享有的資源和權益，避免逾越界限，造成對私有權益的侵吞，挫傷個人貢獻其智力成果的積極性。具體表現為要尊重和保護開源軟件的后續開發者應該享有的權利。

4.3嘗試用“利益平衡理論”調和開源軟件內部的利益沖突目前在中國，開源軟件的利用還不夠規范，導致軟件開發方之間、使用方之間以及軟件開發方與使用方之間的利益格局經常出現沖突，可以嘗試利用“利益平衡理論”解決在開源軟件開發和使用過程中出現的眾多利益沖突與矛盾，包括如無擔保的許可證引起的著作權方與使用方之間的沖突;許可證權利排除條款引起的著作權人與后續開發者之間的利益沖突;侵權風險引發的軟件開發者與使用者(或最終用戶)之間的沖突;開源社區的無序引發的上游開發者與下游開發者之間的沖突等。利益平衡理論早期就是以解決個案的利益失衡問題的法律解釋論或方法論的姿態出現，通過對利益的位階分析，以優先利益獲取最大且次要利益犧牲最小的路徑尋求相對的公平正義。矛盾有對立的一面，但是也存在統一性，可以嘗試利用“利益平衡理論”尋找開源軟件中各個矛盾之間的統一性。

作者：王淵 賈麗娜 單位：蘭州大學法學院