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一、現行行政立法審查制度的存在問題

由于人大審查制度效力欠佳，實際上，我國違憲違法行政立法的廢除往往是依靠行政立法主體遲來的自糾而不是人大審查制度。例如，國務院2001年的《城市房屋拆遷管理條例》與《憲法》及《物權法》存在明顯的沖突有多年［2］，是導致拆遷沖突加劇的重要法律原因。隨著我國城市化進程和房地產行業(yè)的快速發(fā)展，由于政府、開發(fā)商和民眾各方利害關系復雜，城市房屋拆遷沖突不斷升級。在成都市金牛區(qū)，唐福珍將自己點燃，用生命向強制拆遷提出了控拆；在上海閔行區(qū)，被拆遷女住戶潘蓉手持自制燃燒瓶阻擋政府的挖土機。在拆與被拆的對峙中，雙方手中所持法律文本也在對峙。強拆方所依據的是《城市房屋拆遷管理條例》，而苦苦支撐的“釘子戶”，則拿著《物權法》與拆遷官員據理力爭。毫無疑問，法理上物權法比拆遷條例效力大，然而現實中物權法抗不住拆遷條例的鏟車，反而使雙方對抗升級：被拆遷方要依法律維護私權利，拆遷方要依行政法規(guī)行使公權力，已將拆遷沖突由社會層面引向法律層面。《城市房屋拆遷管理條例》在沒有完成對房屋產權征收和補償之前就準予拆遷等有關規(guī)定與《物權法》的精神明顯相抵觸，并涉嫌違憲。有多位法律學者曾上書全國人大常委會要求啟動違憲違法審查，但沒有多少進展，只不過是人大常委會與國務院進行了溝通，最后是國務院主動自查而加以廢止，代之以2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》。人大備案審查制度不能有效運行的原因歸結為四點：（1）實際審查主體多元化，沒有統一的審查機構及充足的職業(yè)化人員配備，通過授權，國務院、省級政府、地方人大等都有了審查權，全國人大的審查權實際上架空了；（2）缺乏嚴格的程序保障，審查主體可自主決定是否有必要進行審查，尤其是公民、社團、企事業(yè)單位等提出的審查可審可不審，從實際操作看，也往往是不審；（3）審查啟動機制上缺少民眾的參與，因為對公民提起審查的曖昧態(tài)度，民眾畏難而退，這就摘除了該制度的發(fā)動機，沒有運行的欲望；（4）缺乏與制度配套的責任制度，審查過程不透明，審查無人承擔法律責任，審查結果往往久拖不決或不了了之。可見，立法法和監(jiān)督法并沒有真正重視此制度的合理設計，對于備案審查的規(guī)定沒有側重于以上方面，致使備案審查仍然處于尷尬境地，不能有效地發(fā)揮作用和保障人大的法律監(jiān)督權。就行政立法審查監(jiān)督來說，現行《立法法》通過將行政立法審查監(jiān)督權授予國務院行使來解決行政立法審查制度無法發(fā)揮作用的狀況，但是實際上賦予了國務院類似于一種終審權。利用國務院的資源與權威解決問題的方案，從長遠來看，會偏離備案制度的性質與應然狀態(tài)，難以保障憲法賦予人大的法律監(jiān)督權的實施，也會產生一些問題：違背“有授權必有監(jiān)督”的法學公理，造成了自己監(jiān)督自己的尷尬局面。一方面，憲法規(guī)定了全國人大是最高權力機關，其常委會是常設機關，主要職權是立法權、監(jiān)督憲法實施權，即可以說其是立法機關與法律監(jiān)督機關；另一方面，憲法規(guī)定了國務院是國家最高行政機關，主要職權是行政管理權，也有行使授權的立法權，但是無論從各國憲法精神、法理來看，都不能將授權立法權與授權立法的監(jiān)督權同時授予行政機關，使其集立法權與立法監(jiān)督權于一身，而應該由立法機關來掌控授權立法的監(jiān)督權。除此之外，立法法和監(jiān)督法關于行政立法審查制度的程序、民眾參與、問責等規(guī)定并沒有太多的完善，這幾方面的問題依舊存在。所以，目前的做法并沒有解決制度本身運行的問題，也無法實現制度的價值。

二、檢察權拓展行政立法監(jiān)督職能的必要性

（一）我國檢察權的憲法定位：法律監(jiān)督權近代檢察權的產生，與西方的“三權分立”政體架構有關，也與大陸法系和英美法系的特點有直接關系，并由此產生了兩種不同類型的檢察權。一是以控權為核心，通過對司法領域的警察權、檢察權和審判權的“小三權分立”，建立了一種司法控權型的檢察權。二是以公訴為核心，通過公訴與私訴的分離，建立了一種公訴型的檢察權。大陸法系和英美法系的檢察權，分別代表了這兩種模式。控權型檢察權的核心是控權，控權型檢察權的基本功能被定義為“司法權力之雙重控制”，檢察官是法律的守護人，既要控制警察，又要約束法官。因此，公訴人在法庭上是既要依法履行公訴職能，又有監(jiān)督警察和法官的義務。與此相反，公訴型檢察權的目的是刑事追訴，檢察機關成了刑事追究機關或公訴機關，而不具有法律監(jiān)督職能。西方兩種檢察權雖然有很大不同，但他們有著重要的共同點：在三權分立政體架構下，西方檢察權一般都定性為行政權，隸屬于司法行政部門，服從于“三權分立”這一根本的政體權力格局，因而檢察權與審判權的地位不可同日而語。而在我國“人大”政體架構下，檢察權的憲法定位比西方國家高得多，為獨立于行政權和審判權的法律監(jiān)督權，即檢察權成為與行政權、審判權并列的獨立第三權，共同對人大立法權負責。我國檢察權的憲法地位不僅高于公訴型檢察權，也高于僅限于司法領域的控權型檢察權，是對控權型檢察權的發(fā)展又有別于控權性檢察權，承擔著對行政權和審判權的雙重監(jiān)督職能，故稱為雙重監(jiān)督型檢察權。我國憲法將檢察權定位為獨立的法律監(jiān)督權而不是大陸法系控權型檢察權，有其社會主義政體的根源。現代西方政體理論核心理念是控制權力保障人權，立法、行政和司法的“三權分立，相互制衡”是體現這種政體理念的基本政體設計，因而沒有必要再將檢察權獨立出來。我國建國初期將檢察機關定位為法律監(jiān)督機關，既是受前蘇聯的影響，更有其深刻的控權原因。十月革命后的蘇聯，在國家權力格局上反對“三權分立”而奉行“議行合一”的原則，建立了蘇維埃集權制度，立法權成為最高的權力，行政權和審判權同為從屬于立法權的執(zhí)行權。由于所謂最高權力機構蘇維埃代表大會監(jiān)督權的閑置性，對行政權和審判權的監(jiān)督成為難題，兩種權力之間很難產生一種動態(tài)的制衡，“兩者的制約極可能導致兩者的對立，兩者的一致又極可能走向脫離人大監(jiān)控的專橫。”［3］為了使行政權和司法權不偏離立法權的意志，需要一個專門的法律監(jiān)督機關來監(jiān)督行政權和審判權，因而設立獨立的檢察權。維護國家法制統一是檢察權的應有職能。1922年列寧在給俄共政治局寫了《論雙重領導與法制》的著名長信，闡述了將檢察機關確立為法律監(jiān)督機關和法制統一的必要性，強調“法制不應該是盧加省是一套，喀加省又是一套，而應該全俄羅斯統一，甚至應該是全蘇維埃共和國聯邦統一。”［4］“檢察長有權利和有義務做的只有一件事：注意使整個共和國對法制有真正一致的理解，不管任何地方差別，不受任何地方影響。”［5］而如果沒有強有力的保障法律統一實施的機構，這些法律都將是毫無意義的。可以說，前蘇聯建立法律監(jiān)督制度，在當時是保障憲法和法律統一實施的迫切需要，我國也同樣如此。我國采用監(jiān)督型檢察權，還有中華法系的歷史傳統因素。中華法系在權力監(jiān)督制度上采用垂直監(jiān)督制度，中國古代的御史制度在保障法律的統一實施中發(fā)揮了獨特的作用，它們受皇帝直接指揮和控制，“糾舉官吏不法”，追究官員的瀆職犯罪，查處官員貪污受賄等等，有力地維護了封建統治。孫中山先生認為西方的三權分立政體缺乏效力不適合中國，中國需要一個萬能政府，在設計五權制民國政體時，充分肯定了中國古代的監(jiān)察制度，因而將監(jiān)察權列為五權之一。可以說，中國采取監(jiān)督型檢察權不僅是人大制度的需要，也有其歷史的原因。

（二）我國檢察權的行政立法監(jiān)督職能的缺失現實中，我國檢察權囿于審判監(jiān)督而怠于行政監(jiān)督，與憲法定位的落差很大。我國檢察權扮演的主要角色是審判監(jiān)督，而檢察權的另一翼，對行政權的監(jiān)督只有職務犯罪的查辦，對抽象行政行為即行政立法的監(jiān)督卻嚴重缺失，隨著社會轉型期社會矛盾加劇和行政權力的擴張，行政權力監(jiān)督問題變得更加突出。具體說來，檢察機關的職權范圍局限于公訴、職務犯罪偵查和刑事訴訟監(jiān)督等方面，檢察機關的職務犯罪偵查權成了檢察機關對行政權監(jiān)督的具體體現。而由于兩大法系國家都不同程度地賦予了檢察官對職務犯罪的偵查權，現行我國檢察權的職權與西方國家檢察權相比，就沒有很大的差別；并且西方一些國家的檢察權還擁有參與、提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的權能。那種把兩大法系國家的檢察機關都擁有的職務犯罪偵查權等同于檢察機關的行政檢察監(jiān)督職能的觀點，既不符合我國行政執(zhí)法權力缺乏監(jiān)督的客觀實際，也沒有體現我國憲法對檢察機關作為行政法制監(jiān)督主體的要求。檢察權作為法律監(jiān)督權，具有保障法律統一實施的義務。依據國務院新聞辦公室2011年10月27日發(fā)表《中國特色社會主義法律體系》白皮書［6］，宣布中國特色社會主義法律體系已經形成。截至2011年8月底，中國已制定現行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8600多部，涵蓋社會關系各個方面的法律部門已經齊全，各個法律部門中基本的、主要的法律已經制定，相應的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內部總體做到科學和諧統一，中國特色社會主義法律體系已經形成。中國特色社會主義法律體系的形成，從而保證國家和社會生活各方面有法可依，是全面落實依法治國基本方略的前提和基礎，是中國發(fā)展進步的制度保障。但毋庸諱言，中國法律體系發(fā)展時間短，還不夠成熟，特別是多層次的立法主體和大量的行政立法，導致法律法規(guī)規(guī)章等之間的沖突現象日益明顯，地方政府制定的大量規(guī)章、法律性文件違背上位法的現象普遍存在。例如，2012年發(fā)生的湖南永州被逼女孩的母親因上訪勞教案［7］，輿論嘩然，讓人們再次將目光投向“維穩(wěn)式”勞動教養(yǎng)制度。自上世紀50年代開始施行的勞教制度，隨著適用范圍不斷擴大，一直飽受質疑。幾年前就有學者形容，“勞動教養(yǎng)變成了一個筐，什么人都可以往里裝”。尤其是在2000年《立法法》頒布后，這部法律規(guī)定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能由人大及其常委會制定法律。但可限制人身自由達4年之久的勞教制度，主要依據是國務院的行政法規(guī)和公安部的部門規(guī)章，而不是全國人大常委會制定的法律。從剝奪人身自由的程度來看，勞教人員所受到的處罰，甚至比刑罰處罰中的管制、拘役及短期有期徒刑還要嚴厲，以至于出現有人寧愿被判刑也不愿被勞教的現象。由于勞動教養(yǎng)制度涉嫌法外用刑，限制人身自由，違反《憲法》、《立法法》以及《行政處罰法》等，要求廢止的呼聲日高，可是卻難以啟動審查程序。黨的十八大雖然啟動了廢止勞教制度的程序，但通過黨的代表大會來廢止違憲法規(guī)本身并不是合乎憲法的制度性操作方式，違憲違法審查監(jiān)督程序仍然擱置。再例如，2013年元旦開始實行的史上最嚴新交規(guī)“闖黃燈扣六分”引爭議［8］。依據《中華人民共和國道路交通安全法》第二十六條規(guī)定，交通信號燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準許通行，黃燈表示警示。三個信號燈各司其職，但交管部門將黃燈作用歸于紅燈，不僅技術上難以做到，而且涉嫌違法。將闖黃燈與闖紅燈同等處罰，也于法于理講不通。闖紅燈比闖黃燈顯然性質嚴重，危害性也大得多，處罰程度也應該大得多。違法行為與處罰相適應才能服眾，而同等處罰說明在處罰制度上至少存在不嚴謹。在私家車日益增長越來越多的中國，這種以罰代管的看似嚴格的制度，實質卻不能令大多數國人折服，為什么不能在國民安全行駛素質上多下功夫呢？交管部門這種矯枉過正的作法，使人想起了拔苗助長，不能從根本上培養(yǎng)國民崇法守法的習慣。該最嚴交規(guī)在社會的批評下，有關部門自我修正了，但仍然未啟動審查監(jiān)督程序。行政法規(guī)規(guī)章與法律相抵觸，卻缺乏有效審查監(jiān)督機制。西方三權分立國家對行政立法有違憲審查制度加以控制，而我國沒有嚴格意義上的違憲審查制度，只有法規(guī)備案審查制度。為了保證法制的統一，防止行政立法權的濫用，完善法規(guī)備案審查制度刻不容緩。因此，加強行政立法監(jiān)督，維護法制統一是完善中國法律體系和建設法治國家的現實需要，也是檢察權應該承擔的職能之一。

三、檢察權參與行政立法審查制度的構建

完善行政立法備案審查制度，還要從人大政體設計的高度來規(guī)范化，即要維護人大的立法權威，又要充分發(fā)揮檢察權的法律監(jiān)督職能，構造類似于訴訟程序的被動審查制度，從而做到高屋建瓴又切實可行。從我國檢察權的性質來看，讓檢察權在行政立法審查中擔當更大的重任具有可行性，初步構想如下：第一，備案和審查分開。備案制度不變，但備案不審查，減輕審查負擔。備案和審查的功能不同，備案是便于人大統一編制和管理法律文件，也便于社會公眾和機關團體查閱法律文件。而審查是為了維護法制的統一性，不能預先假設每部備案的法律文件都是違背上位法的，都需要主動審查，那顯然是對授權立法機關的不信任，審查機關也不堪重任。因此，行政立法審查適宜采取被動審查方式，即“不告不理”原則；相反，有告訴，有懷疑的依據，就應該審查。第二，確立行政立法審查多元化的啟動權。賦予公民、社團、國家機關對行政立法審查以同等的申請權。從法律人的角度來看，人是理性的，人優(yōu)先關注其自身利益。因此，可以相信行政立法的利害關系人是最熱衷提起行政立法審查的人，因此，賦予公民或社團提起行政立法審查的權利是行政立法審查制度有效運行的第一步，當公民、社團、國家機關發(fā)現或認為行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件可以向有權機關申請審查。第三，賦予檢察院以行政立法審查的初審權。啟動權可以多元化，而初審權有必要一元化，以避免互相推諉。公民、社團、國家機關發(fā)現或認為行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件可以向檢察機關申請審查，檢察機關應該立案初步審查，調取證據，聽取答辯意見，作出審查決定。賦予檢察機關初審權既是拓展檢察監(jiān)督職能的必要，也是從根本上解決立法機關無力負擔或不愿負擔大量的立法審查任務，也就是給立法機關的審查任務提供了一個過濾網，大大減輕了立法機關的負擔。而且，檢察機關作為專門法律監(jiān)督機關，也具備承擔行政立法審查任務的能力和專業(yè)人才配備。因此，賦予檢察院以行政立法審查的初審權是切實可行的。第四，人大常委會保留行政立法審查的終審權。檢察機關初審決定若認為行政立法確實違背上位法，則向人大常委會提起最終審查，人大常委會必須審查，并聽取法規(guī)制定機關的答辯意見，然后作出審查決定。若檢察機關認為法規(guī)不違反上位法，應決定不予提起備案審查，但同時必須給出正當理由，若申請人不服，可以向上級檢察機關申請復議一次。如此，行政立法審查制度既能得到嚴格程序化的保障，同時又替人大常委會分擔了大量的初審工作，一方面拓展了檢察機關的監(jiān)督職能，另一方面又不違背人大的最終法律監(jiān)督權，從而有效配置了兩個國家機關的職能，發(fā)揮了各自的優(yōu)勢，符合人大政體設計的初衷，何樂而不為？檢察權參與行政立法審查制度不僅符合中國國情，而且比西方三權分立政體下的違憲審查制度有更大的優(yōu)越性。其一，有利于體現立法權的至上性。立法權作為決策權在本質上是主權的集中表現，因而高于作為執(zhí)行權的行政權和司法權，后兩者都要嚴格遵守前者制定的規(guī)則，因而應該有人大保留行政立法審查的終審權以體現人民主權。西方的三權分立將立法權與行政權和司法權并列沒有體現立法權的至上性，不利于實現人民主權。其二，由檢察院行使行政立法審查的初審權，也有利于體現我國人大政體下行政權、審判權和監(jiān)督權之間的明確分工，各司其職。西方沒有獨立的監(jiān)督權，因而采取三權制衡相互監(jiān)督的模式，造成權力之間分工的不明確，像美國最高法院有否定國會和政府法案的權力，這顯然超出了司法權的性質。我國有人大領導的獨立的監(jiān)督權，只要其功能發(fā)揮得好，一定有利于法制的統一，有利于控制行政權的濫用，能夠有效預防腐敗的發(fā)生。

作者：黃輝明單位：江蘇省委黨校法政教研部