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一、伊拉克戰爭之理論基礎——預防性自衛

在震驚世界的911事件發生后，美國加速了其在國際法背景下的對于預防性自衛理論的推廣與完善。這也恰恰成為了其對伊拉克開戰的理論基礎：2001年底美國官方表示美國的安全優先目標轉為防止恐怖分子擁有和使用大規模殺傷性武器，并于次年成立國土安全部，提出“在威脅到達美國國界之前識別并摧毀它”的主張。由此，美國的預防性自衛政策大致成形。隨即于2003美國便充分積極行使了其自衛權，對伊拉克進行了預防性自衛：在伊拉克對其使用大規模殺傷性武器之前摧毀伊拉克的大規模殺傷性武器。那么，究竟何為預防性自衛？預防性自衛的定義目前仍然是存在爭議的。有學者認為預防行自衛是一種“主張”，即預防性自衛是一種為對付即將來臨的攻擊采取先發制人的軍事打擊的主張。這顯然是有所偏頗的，“主張”具有較強的觀念、意識性，而與實際操作的聯系不強。有學者主張預先性自衛是一種“權利”，如預先性自衛是國家在預見到將要發生來自外來的武力進攻時提前對外來方進行打擊以保護自己的權利。這樣一來就天然地賦予了預防性自衛合法性，顯然也是有所偏頗的。但應該肯定的是，預防性自衛之本質既非“主張”也非“權利”，而是一種行為。換言之，預先性自衛是指，一個國家對尚未實際開始但可以合理地認為已迫在眼前的軍事攻擊而使用武力的行為。

二、預防性自衛的合法性探討

（一）預防性自衛的不合法性自衛權是主權國家天然具有的固有權利，但預防性自衛卻并不當然地具有正當性。在傳統國際法下，國家將爭議付諸戰爭，多有學者主張預先性自衛是合法的。誠如法學家蓋尤（Caius）認為，自然的理性允許我們針對一切危險進行自衛。然而，隨著國際形勢的發展，過去的國際法已經不能適應現代國際關系。在《聯合國憲章》51條的規定下，自衛權的行使必須以“受到武力攻擊”為準，這就從根本上削弱了預防性自衛的合法性。首先，預防性自衛沒有任何現行明文法支持。眾所周知地，任何行為是否合法取決于該行為是否有足夠的法律依據。在《憲章》51條已經明確規定行使自衛權的前提是“受到武力攻擊”時，預防性自衛就已經進入了理論困境。預防性自衛所針對的攻擊是“緊迫的”，而不是實際已發生的攻擊，這便使得預防性自衛從根本上缺乏法律依據，從而也失去了合法性的最重要基礎。第二，預防性自衛極有可能導致對于《憲章》51條的主觀性濫用。《憲章》51條為單獨或集體的自衛設立了一道門檻：必須產生“武力攻擊”的事實。但預防性自衛的標準卻遠不如憲章中的規定具有可操作性，沒有具體的標準，而是將這種情形描述為“緊迫的”，“壓倒一切的”。試想當涉及某一次具體的武力攻擊或需要判斷某一情況是否屬于上述緊急情況時，由于缺乏一個可操作的客觀標準，或難以使用客觀標準對其進行判斷，那么對情況是否緊急、是否啟動預防性自衛的判斷權最終將落回國家自由裁量。

從樸素善意的角度出發，各國家都能夠自律、克制、有度地運用預防性自衛，那預防性自衛制度無疑將成為維護國家主權、持世界和平的一個工具。但事實是否如此呢？實證考察來看，1986年美國就曾援引預防性自衛作為它對他國的攻擊理由。1986年4月，西柏林一家舞廳發生爆炸致44名美國軍人受傷，1人死亡。美國認為這是利比亞所支持的針對美國的恐怖活動，于是美國攻擊了利比亞了兩個城市，使利比亞的防空系統陷入癱瘓，并摧毀了多處兵營和軍用機場。而當時的美國總統在講話中明確表示，此次行動是“先發制人的”，“完全符合《聯合國憲章》51條的規定”。盡管此次行動獲得了英國、南非等國的支持，仍有英國的學者批評，美國此次行動并不屬于合法自衛，而屬于報復行動。

又如1981年，以色列以防御性自衛為由轟炸了伊拉克境內的一座核反應堆。以色列辯稱，此反應堆將用于制造攻擊以色列的原子彈，故它必須實行預防性自衛來摧毀此核反應堆。然而，與上例不同的是，聯合國安理會全體一致通過決議譴責以色列的這一行動，明確拒絕了以色列的這一理由。從實例中不難看出，個別軍事大國獲得了預防性自衛的“赦免金牌”后，有可能會產生濫用自由裁量權、濫用預防性自衛的后果；更為嚴重的是，由于已經獲得了自衛的正當性，其預防性自衛的行為限度缺乏監督，實際中國家往往并不按照比例原則或相稱性原則操作，那么被侵略國、被攻擊國不但要受到侵害，而且缺乏停止損害，得到救濟的途徑。在第二例可得到證明，即當政治、經濟、軍事地位較弱的國家進行預防性自衛時，由于國家對于緊迫情況的自由裁量的尺度并不相同，往往很難在國際社會上獲得對其行為正當性的認可。長此以往，由于自由裁量權的把握難以設限，預防性自衛終將成為推行強權政治、侵犯他國領土主權、任意干涉他國內政或者其他非法目的的托詞借口，并且終將成為少數軍事強國的特權。

簡而言之，如果允許并未實際受到武力攻擊便啟動的預防性自衛獲合法性，就等于把51條的客觀標準改變主觀標準，預防性自衛很有可能受到濫用，其結果不利于維持國際安全。第三，預防性自衛與《憲章》的宗旨、目標，如禁止使用武力、和平解決國際爭端等基本原則相去甚遠。聯合國作為世界最大的國際組織，其目的在于維持國際和平與安全，積極發展各國之間的友好關系，協調各國行動。聯合國及其成員國都奉行和平解決國際爭端、禁止以武力相威脅或使用武力的原則。應該看到的是，在一國對另一個產生威脅的時候，除了采取預防性武力自衛以外還有許多其他方法，如談判、調停、和解、仲裁、司法解決等，武力并不是唯一的解決方式。而啟動預先性自衛卻容易造成本案所討論實例中的惡果，即政治、經濟、軍事實力強的大國借此肆意向軍事實力弱于本國的小國提其侵略，本來應該受到國際法懲罰的行為但卻因為有了國際法的許可而獲得正當性，會導致國際間沖突加劇，地區局勢緊張，不利于世界和平與穩定發展。第四，預防性自衛明顯不符合現代國際法中強調的相稱性原則。預防性自衛面臨的是尚未確實發生的武力攻擊，并未事實上產生損害結果，相稱性自然也無從談起。

（二）預防性自衛的必要性與合理性人類的法律制度其本身就是一個發展的事物。以國際法上的戰爭權為例，戰爭權曾經一度是國家的自然權利，但經歷過兩次世界大戰的浩劫，人類已然深深地畏懼了戰爭對人類文明的摧殘以及對生命的踐踏，于是，便有了以禁止使用武力為原則的《聯合國憲章》。但人類的發展史不只是一部淘汰史，更是一部創新史，一部從無到有的歷史。預防性自衛，同樣也適用于上述的道理。盡管它暫時不被當代的國際法所承認，但它仍然具有一定的合理性，它應該在未來的國際法體制中被承認為國家的合法權利。首先看到的是，國際習慣法上對這種預防性自衛給與了承認，這一點在上文提及的1986年美國援引預防性自衛攻擊利比亞一案中已經得到證明；其次，從現實的角度出發，當一個國家已經明確可知它即將受到嚴重的攻擊，卻由于沒有國際法上對于預防性自衛的許可而只能等到受到攻擊后才可自衛行動；這種做法固然頗具“君子風范”，但卻無疑將自己國家置于被動地位（前提是兩國軍事實力相差不大）。在軍事實力相差較大的情況下，軍事大國很有可能憑借先進的現代軍事武器在首先的攻擊中就直接摧毀了弱國進一步抵抗的能力，包括軍隊、武器、運輸等等方面，從根本上危及弱國的生存。從人道主義的角度和理性自然人的角度出發，先發制人的預防性自衛正是使得軍事弱國避免遭受滅頂之災的保護傘。

環顧當前國際社會對于武力使用的規制，主要有一項原則和兩項例外，即以禁止使用威脅或武力為原則，以自衛和安理會授權作為國家使用武力的例外。《憲章》之所以還要在以安理會為主的集體安全體制之下規定了自衛權，目的是為了賦予國家一份最基本的、固有的、免于在一瞬間遭到滅亡的自我保護的權利，這也是《憲章》本身的宗旨——保護世界各國國民之安全。然而，隨著人類科技的發達，大規模殺傷性武器（尤其是核武器）不斷涌現，當前的自衛權如果還將自衛嚴格地限定在“受到武力攻擊時”就會在保護國家國民之安全這一宗旨上顯得“力不從心”。一旦核攻擊發生，如果機械地只允許國家在受到武力攻擊時才能進行自衛，那么這種自衛將是舉步維艱、脆弱無力，更是與《聯合國憲章》的宗旨不符的。就如蓋德史密斯與波斯納所言，一種不符合國際法的行為既可以被解釋為對國際法的違反也可以被解釋為更改國際法的第一步，應該看到，啟動預防性自衛的合理性孕育著更改現行國際法的可能性。

三、對預防性自衛的必要限制或啟動預防性自衛的必須條件

修改國際法絕不是毫無規則的政治游戲，軍事大國不得濫用預防性自衛作為進行軍事打擊的借口，其他國家也不得利用其弱勢地位肆意發動軍事攻擊，任何國家都不得根據自身利益試圖修改國際法，否則這樣的“先例”一旦被認可，實在的國際法將淪為惡法——霸權工具。在確定預防性自衛在國際法上并不具有合法性并認定其具有一定合理性的前提下，本文主張對于預防性自衛采取這種的態度，即在嚴格的限制下行使預先性自衛。雖然說預防性自衛行動絕大多數均為非法的，但它并不是在一切情況下都是非法的，而是需要綜合事實的具體情況、威脅的嚴重性以及先發制人的行動是否真正必要并且能有效避免嚴重威脅的唯一方法等多個因素考慮。預防性自衛更強調必要性和相稱性。而在現代的軍事環境中，讓一國在另一國已經發起攻擊才開始自衛行動是顯然的坐以待斃的行為。德國的馬蘭祖克教授也提出類似的觀點，即在面對明顯即將發生的攻擊時，如果已經用盡了所有和平外交手段而不能解決問題，預防性自衛應當作為一種嚴格限制的例外獲得其正當性。問題的焦點顯然集中在“嚴格限制”上，即嚴格程度、如何限制等問題上。以下試對合理啟動預防自衛權的標準進行粗略的列舉。

（一）必要性必要性，要求防衛國標明它發出攻擊前已經用盡了所有可能實行的解除危險的方法，否則其實施的預防性自衛就是不必要的。這意味著防衛國必須首先通過外交途徑來恢復國家安全。當這種緊迫性標準一旦滿足，必要性標準在事實上也已經滿足了，這種情況下就不用考慮和平解決方法是否已經嚴格地完全用盡。這一點與“卡洛林原則”中的“沒有選擇手段的余地”一項相契合。

（二）緊迫性緊迫性標準，要求只有當防衛國完全有理由相信若再不對威脅國采取行動就會危害本國安全或加劇本國人民的生命危險時，方可先發制人。此處的緊迫性包括時間上的緊迫性與程度上的緊迫性，具體來說有兩個要求：（1）緊迫標準達到讓防衛國沒有考慮或選擇其他方式的時間；（2）緊迫達到沒有其他方式可以及時、妥善解決攻擊的程度。

（三）相稱性相稱性標準，要求自衛措施必須與受到威脅的程度必須符合比例原則，自衛引起的損害不能超過敵國武力攻擊可能造成的損失。國家必須保證其武力只是用來消除受武力攻擊的危險，而不用于其他目的。這一點在攻擊前更多地依賴于自衛國的克制、自律；若在攻擊結束后聯合國認為攻擊引起的損害與可能或已造成的損失不符也應追究防衛國的責任。

（四）嚴格控制預防性自衛的適用范圍預防性自衛適用于應付嚴重性的威脅。嚴重性的威脅是指如果某種威脅一旦轉化為現實的武力攻擊，這種攻擊將迅速使國家在長或短期內喪失自衛能力，國家因此可能被滅絕或國民可能因此遭受重大傷亡。而一般性的威脅、區域性的威脅則不能適用預防性自衛。如前文提及，伊拉克的核反應堆一旦應用于軍事領域對以色列就構成嚴重性的毀滅性的打擊；而美國由于在他國的舞廳爆炸事件中有44名美軍受傷就對利比亞的軍事、航空進行毀滅性的打擊，顯然不符合嚴重性威脅的啟動要求，也不符合相稱性的要求。從國際社會對預防性自衛的態度來看，“各國普遍對預防性自衛的概念感到不安”，“各國強烈反對這種擴大自衛權范圍的主張”，如果擴大預防性自衛的范圍將導致國際格局的動蕩，不利于維持世界和平發展。嚴格地控制預防性自衛的適用范圍是使得預防性自衛獲得合法性的關鍵之一。

（五）威脅是明顯的和可信的第一，防衛國的決策者所認識到的威脅必須是明顯清楚地存在的。這包括兩種情況：其一，威脅國做出了公開的發動武裝攻擊的明確聲明；其二，威脅國并未做出公開明確的發動武力攻擊的聲明，自衛國威脅還必須具有可有足夠證據證明威脅并不是憑空捏造的。第二，威脅必須具有可信性。威脅還必須具有可信性。如對于核攻擊的威脅，必須有證據證明侵害國已獲取或正在取得核控制能力，否則，這種核威脅就不能推定為現實存在，缺乏可信性。同時，可信性標準還包括另一個因素，即防衛國的武力實力和核控制力。如果隨著軍事技術的發展，防衛國能夠在遭受核攻擊后還有進行核反擊的能力，那么對擁有這種軍事實力的國家而言，發動戰爭的理由應控制在更加嚴格的范圍內。只有全面考慮到威脅國和防衛國兩方面的軍事實力，才能確定核威脅的可信度。因為軍事實力強的國家可以獲得關于核威脅國的更為精確的資料，從而可以做出針對該國情況的應對措施，爭取和平解決危機的可能性更大，而弱國由于無法全面掌握敵國軍事動向，則需及時自衛以消除威脅。所以，強國應該在足夠可信的條件下方可實施自衛，以避免“自衛”轉化為侵略戰爭。

（六）自衛國負有報告的義務根據《憲章》51條規定，第自衛國因行使自衛權而采取的措施必須報告安全理事會，而且這些措施并不影響安理會維持和恢復和平的一般責任。在認清事實的基礎上，安理會能夠更加客觀公正地對當事國的預防性自衛做出判斷，如果認定當事國自衛行為是不適當的，可以要求當事國停止該行為。

（七）由國際法院對預防性自衛合法與否行使裁判權眾所周知，目前擁有大規模殺傷性武器（如核武）的國家都集中在安理會的五個常任理事國之中，如果它們中的任何一個國家濫用了預防性自衛權，合法性將難以得到公正的裁判，甚至淪為大國間的政治游戲。因此，《憲章》應當認可國際法院對裁判預防性自衛權的行使是否合法具有強制性的管轄權，一旦國家起訴，國際法院即可根據《憲章》確立的“協議管轄”享有管轄權。

四、結語

根據以上標準來重新認定伊拉克戰爭的性質，本文得出的結論依然是美國進行的戰爭是違法的，不構成預防性自衛。首先是因為沒有明顯的、可信的威脅存在，同時也不符合必要性、緊迫性要求。美國至今仍沒有足夠證據證明伊拉克擁有大規模殺傷性武器以及支持、勾結了恐怖主義組織，所以不存在明顯的、可信的威脅。美國實施戰爭是在沒有用盡一切和平方法解決“威脅”的情況下實施的，不符合必要性標準。戰爭行為不是在最后時刻做出的，因為美國即使還不采取戰爭行為也不會喪失機會采取有效行動來消除伊拉克對美國構成的“威脅”，所以不符合緊迫性要求。

國家保衛公民權、主權和生存的權利自古以來就存在，然而對這些權利也存在著爭議，特別是在高科技時代這種爭議就更激烈了。當戰爭是以較緩慢的節奏進行，不能威脅到一個國家的生死存亡時，要求國家必須等到遭到現實武力攻擊才開始自衛的標準是合理、客觀穩定的規則。然而在核威脅、恐怖主義存在的今天，這種傳統標準不能完全適用了，因為這種標準會導致自衛權事實上被否定，國家遭到滅絕或國民遭受重大損害。所以，國際法應該隨著時代的發展而發展——承認有限的預防性自衛權。

作者：施迪文單位：中國政法大學