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雖然行政法學理論界尚未將行政約談明確為行政行為，但筆者認為行政約談已包括了行政行為的三個基本構成要素。一是行政主體要素，行政主體是以自己的名義作出具體行政行為并獨立承擔法律責任的組織。而行政約談的主體也是擁有行政執法權的行政機關以及法律法規授權的組織，任何其他主體實施的約談都不能看成是行政約談。二是行政職權要素，行政行為是行政主體行使職權的行為。行政約談是行政主體針對行政相對人運用行政管理職權的行為，從行政約談程序的啟動到終止，行政職權是其基礎，由于柔性的行政約談使行政職權常常并不明顯，但仍可以通過其期望獲得遵從并認同的執法目的看出行政約談的職權性。三是法律效果因素，行政約談對行政主體與行政相對人在法律上的權利義務關系產生影響，引起變動。行政約談成功后，雙方都必須遵從約談的結果，受到法律上的約束。所以，從行政行為的構成要素上看，行政約談可以初步界定為一種尚未被納入行政行為理論體系的新型行政行為。

非強制性行政行為是指“行政主體依從其職責權限主動發出的，不以強制行政相對方服從、接受為特征的行政行為”。現代行政執法方式多為非強制性行政行為。行政約談與行政指導一樣，作為新型的行政行為具有非強制性行政行為的特征。一是行為的非強制性。在非強制性行政行為運作過程中，行政相對方能獨立地表達意志，能夠自由選擇是否合作。在行政約談啟動及實施過程中，行政主體發出約談通知，行政主體不得強制行政相對人必須接受，行政相對人有根據自己的意志決定是否接受的權利，也可以隨時放棄與行政主體的約談，行政主體只能認可和尊重，而不能采取任何強制措施迫使其服從。二是行為的互動性。非強制性行政行為需要行政相對方的自愿合作才能完成。行政約談就是行政雙方在平等的基礎上展開的對話機制，雙方互動，積極參與到行政約談行為當中，協作配合共同糾正違法行為。三是方式的靈活性。行政約談主要通過溝通協商，教育批評等方式展開，具有開放、靈活的特點。

筆者在查閱資料過程中發現，在很多規范性文件當中，只有“約談”字樣，而無具體操作性規則。2013年3月1日實施的《工商行政管理機關行政指導工作規則》，將“約談”作為行政指導的一種方式，導致了行政約談與行政指導概念之間的混亂，不利于行政約談的制度化和規范化。行政約談與行政指導既有相似之處，又有區別。一是實施的前提不同。行政指導根據行政管理的需要，依據職權就可以做出；而行政約談只能是在有證據證明相對人涉嫌違法行為時，才能作出。因此，在約談涉嫌違法的行政相對人時，應稱為“行政約談”，而不能稱為“行政指導”。但如果相對人沒有涉嫌違法，行政主體僅僅通過約談相對人，通過溝通、學習講評等方式，引導其合法、規范經營，這種行為則應納入行政指導行為。二是行為性質上存在區別，行政指導既是具體行政行為也可以是抽象行政行為，而行政約談必須是具體行政行為，只能針對涉嫌違法的行政相對人。三是行為方式存在區別，行政指導是相對單方性的行政行為，雖然存在溝通協商，但主要還是強調行政主體的意志，而行政約談具有相對雙方性的特征，更加突出相對人的權利本位。四是行為依據上存在區別，只有少數的行政指導行為有具體的法律法規依據，其指導的方式和程序往往由行政主體自由裁量。而行政約談雖然在現階段沒有專門的法律和行政法規作為依據，但由于是針對涉嫌違法的相對人，因此其行為的方式、程序都必須根據現有的法律、法規、規章、規范性文件做出，而不能根據法律精神與原則以及行政政策做出。五是誘導利益存在區別，行政指導以誘導利益為存在前提。但是行政約談僅僅是一場行政主體與行政相對人的對話溝通，并不存在誘導利益。

行政約談對工商行政管理的現實意義

1.完善工商行政管理理論的需要。目前，我國已構建了較為完善的工商行政管理理論體系，行政指導等理論更是被納入其中并“發揚光大”。但行政約談在工商行政管理理論中尚屬空白。行政約談的主要理論依據是行政法的“平衡論”、“公共服務理論”和“公共參與理論”。工商部門行政約談的實施是對公共服務理論的實踐，體現了工商部門執法理念的轉變，將進一步完善工商行政管理理論體系。

2.工商行政管理效能建設的需要。作為行政監管手段的補充和配合，行政約談制度一方面彌補法律制度的滯后性問題。同時，在相對人涉嫌違法時，工商部門“跨前一步、提前介入”，使監管行為前移，實現對可能損害公共利益的違法行為“防患于未然”目的。從這一點來看，行政約談制度無疑是行政監管方式的創新，是提高監管效率的有效手段。

3.改進行政執法模式的需要。當前，傳統行政執法模式已經不再適應現代民主行政的發展需要。行政處罰等傳統行政執法模式強調行政行為的強制性，行政相對人看似服從了命令，但實際上已經在雙方之間埋下了隱患，容易出現執行難等問題。而行政約談制度更傾向于通過法律講解、業務指導、政策誡勉等柔性化的方式來解決行政監管中遇到的問題，較好地體現了“教育與處罰相結合”的原則。通過行政約談最大限度地減少矛盾和疑問，促使相對人主動配合行政主體的執法行為。行政約談最終提高了行政效率，維護了相對人的合法權益，也使行政執法效果正當而長久。

當前工商部門實行行政約談的現狀和問題

（一）現狀

1.制度層面上，行政約談制度逐步建立并得到有效實施。如，2010年8月四川省巴中市工商局制定的《消費維權約談制度》、2011年3月安徽省蚌埠市工商局制定的《流通環節食品安全責任約談制度（試行）》、2012年5月江蘇省揚州市工商局制定的《外商投資企業登記管理行政約談辦法（試行）》、2012年7月福建省南平建陽市工商局制定的《流通領域食品安全行政約談工作制度》等。

2.實踐層面上，行政約談已在工商行政管理中大規模應用。如，2012年5月，浙江省工商局根據前期開展的網購服裝、箱包和鞋子三類商品質量監測情況，組織對淘寶網、天貓和拉手網杭州站主辦方相關負責人進行集中行政約談；2012年，福建省寧德市工商局首次推行“12315消費維權商家集體約談制度”；2013年1月，浙江溫州龍灣分局行政約談百度商。行政約談的實施，使工商機關和行政相對人獲得共贏。一方面，行政相對人了解了國家有關的法律法規，獲得了工商部門的幫助和引導，促使行政相對人自查自糾，完成違法行為的整改；另一方面，工商部門獲得了行政相對人的配合，降低了執法成本，減輕了調查取證的壓力，提高了執法的行政效率，促進了執法目標的實現。

（二）存在的問題

1.立法層級低。行政約談作為一個新型行政行為，在我國尚無統一立法。而在我國工商行政管理系統，行政約談尚無高層次的行政規章，有關行政約談的規定多是規范性文件，且多以部門的內部文件或工作措施形式出現，缺乏全局、系統、規范、統一的法律制度體系，法治化水平明顯偏低。

2.性質不明確。由于行政約談的立法層級低，缺少統一的約談指導，各地各級工商部門對行政約談的性質、形式、基本原則、程序等方面沒有統一的標準可循。這易導致行政約談與行政指導、行政告知、行政聽證制度混淆，而且大部分局限在消費維權領域，使得眾多行政約談缺乏法律依據，存在脫離法制軌道的嫌疑，同時也加大了相對方尋求司法救濟途徑的難度。

3.程序不規范。受制度設計層級和法治化水平偏低的影響，目前工商行政管理行政約談制度的內容和程序比較粗糙，責任不明晰、程序不規范等現象較為突出。對行政約談中在什么條件下可以或必須實施行政約談行為，對什么對象實施，如何實施，以什么樣的方式實施，雙方如何協商，實施的法律后果是什么等一系列問題都缺乏明確的規定。

4.監督和救濟不完善。由于缺乏行政約談法律規制，監督變得脆弱和難行，而監督缺失更導致執法部門出現多頭執法、交叉執法、執法缺位，甚至將行政約談異化為行政命令，從而損害行政相對人的利益。行政執法人員在約談中出現過錯或雖無過錯但給相對人造成損害的情況下如何救濟、績效如何評價等許多規制內容的缺失，使得上級機關或有關法定監督機關在對其他自由裁量權范圍內實施的相應行為難以監督，從而助長了約談行為在實踐中運用的任意性。

從法治化的視角構建工商行政約談制度

行政約談作為一種新型的行政行為，需要工商部門在立法和實踐中開拓創新，不斷完善，推進工商行政管理行政約談制度的法治化進程。

（一）建立健全行政約談法律制度體系

從全國工商系統來看，行政約談多以工商系統內部文件或實際推行的執法措施而存在，法治化和規范化程度有待進一步提高。筆者認為應采取以下步驟，逐步建立工商系統的行政約談法律制度體系。

1.統一認識，整理有關行政約談的規范性文件。清除我國工商系統不合行政約談本質、誤解行政約談內涵的規范性文件。在全國工商系統形成對行政約談的統一認識，對散見于各個規范性文件中關于行政約談的規定，盡快修改、統一、規范。

2.統一規范，制定行政約談部門規章。為避免各級工商機關混亂使用行政約談的情況，可由國家工商總局制定出臺《工商行政管理行政約談管理辦法》（以下簡稱《辦法》），以部門規章的形式對約談行為進行規范和調整。《辦法》應就行政約談的實施條件、性質、目的、原則做出統一規定，并明確約談的適用范圍、主體、客體、權限、內容、程序等基本內容，考慮將《辦法》上升為行政法規或法律。

（二）健全行政約談的法律程序

1.行政約談的啟動階段。行政約談可在以下兩種情形下啟動：一是在行政相對方出現違法傾向未造成危害后果時啟動；二是行政相對方行為已經造成違法結果需要進行行政處罰時啟動。針對不同程度的違法案件，行政約談可以由不同級別的領導批準啟動。一是主要負責人批準。在違法情形涉及范圍廣、問題嚴重時，啟動集體約談程序，這種約談程序應由縣級以上工商部門主要負責人批準，再由相應科（股）室具體負責實施。二是分管領導批準。當違法情形輕微、范圍小時，啟動個別約談程序，可以由縣級以上工商局分管相關業務的領導批準后，由相關科（股）室負責實施，或者由轄區工商所負責實施。工商機關應當以書面形式通知（緊急情況下可用電話通知，并做記錄），行政相對人以收到約談通知書為準，并給予適當的準備時間，以確定是否參加約談。約談通知書應當包括約談主題、事由、時間、地點、參加人員等。在啟動過程中，應當充分考慮約談對象的意愿，不得強制或以變相強制的方式進行約談活動；相對人拒絕時，不得再事后加大懲處力度。

2.行政約談的實施階段。一是工商機關工作人員向行政相對人出示公務證件以表明身份，工商機關由兩人及兩人以上組成約談小組，不得由負責案件調查的人員組織約談。二是向約談對象通報已經調查的涉嫌違法情況。三是約談對象就有關情況進行陳述。四是工商機關與約談對象共同分析違法行為存在問題的原因，在危害性和違法性方面達成共識。五是商討解決問題的對策及途徑，督促約談對象整改。六是約談對象對工商機關提出意見和建議。值得注意的是，在約談過程中，約談對象如要終止約談，工商機關應當表示尊重，并立即終止約談程序，同時不得以此加重處罰。

3.行政約談后的處理階段。一是做好約談記錄。約談筆錄應當如實反映約談的過程、內容和共識。約談結束后，行政機關約談執法人員、被約談人、記錄人分別簽字或蓋章確認，約談記錄應當存檔。約談記錄具有法律約束力。二是依據約談結果作出相應的處理方式。存在違法苗頭依法不應行政處罰的，通過與約談人共同分析問題，提出建議，提高相對人守法意識，遏制違法行為的產生；違法輕微未造成后果的，由相對人自查自糾，當場發出限期整改通知書；按照法律規定需要進行處罰的，則依法予以審查和進入處罰程序。所有約談的內容均形成記錄，由當事人予以確認后，具備法律效力。三是建立約談回訪程序，關心行政相對人的整改情況，可以保證約談結果及時落實，促進違法行為得到改正。（本文作者：楊鋒單位：福建省寧德市工商局）