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一、控股股東對小股東信義義務規定的缺失

傳統公司法并不認可股東之間存在直接的信義或委任關系，控股股東僅以股東身份行事時并不對公司和其他股東承擔義務。然而，幾乎所有國家的司法實踐都注意到，控制權行使將不可避免地導致股東之間的利益沖突，所以，控制權行使必須兼顧其他股東的利益，至少不應當形成對小股東的壓制。早在1919年，美國便開始將董事信義義務適用于控股股東，在南太平洋公司訴博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布蘭代斯（Brandeis）法官明確指出，當控股股東行使其控制權時，理應如董事那樣，對中小股東負有信義義務。①同年，紐約上訴法院在卡瓦諾訴卡瓦諾針織有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判決中指出：“當一些股東事實上或法律上成為公司事務或利益的經管人員時，他們必須平等地對待所有股東，法律要求他們以最大誠信為公司盡義務，衡平法院會保護小股東不因公司董事會或控股股東違反信義義務而直接損害小股東的利益或使小股東受到威脅。”②1975年，馬薩諸塞州最高法院在審理多納休訴新英格蘭羅德電子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案時注意到，集中控制、多數表決原則和公司永續存在的傳統公司法規范，難以適用于眾多的小股東投資者，小股東以傳統信義義務為基礎，挑戰公司的利潤分配和雇傭政策十分困難，其股份缺少可自由轉讓的市場，小股東被禁錮在非常不利的境遇之中，因此，有必要課以加重的信義義務，以反映封閉式公司股東間的不同關系。法院在判決中指出，封閉式公司的股東之間、合伙組織的合伙人之間，所負的信義義務應當相同，股東應該以“最大的善意和誠信”對待公司的其他股東。③1981年，在史密斯訴大西洋財產公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，馬薩諸塞州上訴法院甚至判定，在封閉式公司中，依章程而持有否決權的少數派股東對多數派股東亦負有信義義務，其以滿不在乎的心態否決公司決議，使公司遭受本可避免的風險和損失，屬于濫用權利的失信行為。

④從1843年的福斯訴哈伯特爾（Fossv．Har－bottle）案開始，英國逐步確立了股東代表公司利益提起訴訟的權利，然而，股東代表訴訟的起訴權也由此受到嚴格限制：交易只要經過成員的簡單多數批準就可以對公司產生效力，即使被認為有錯，股東也不得為此起訴，這事實上等于允許控制者對公司犯錯而不受懲罰。盡管英國上議院允許少數股東在滿足“例外”情形時就控股股東的過錯行為提起派生訴訟，但這種訴訟很難真正起到保護中小股東利益的作用。為改善這種局面，“不公平妨礙”⑤訴訟應運而生：當公司的某一行為對其成員利益構成不公平損害時，成員有權請求法庭命令給予救濟。英國1980年《公司法》第75條、1986年《公司法》第459條、2006年《公司法》第994條均對此做了明確規定。“不公平妨礙”訴訟的引入，意味著英國判例法已經確認控股股東對小股東直接負有信義義務。作為大陸法系的代表性國家，德國聯邦法院在1976年的一次判決中強調：“擁有表決權多數的控股股東，有可能對公司及其他股東的利益產生影響，所以，應該為消除這些影響而對控股股東以特殊的公司法上的義務———忠實義務加以約束。”⑥1988年，德國聯邦法院在利諾泰普（lino－type）案的審理中肯定了股東之間的信義義務。

該案的判決內容表明了德國法院的態度：（1）當控股股東行使控制權時，有可能損害其他股東之公司關系上的利益，因而，作為一種防范措施，有必要確定股東之間的信義義務；（2）法院一直以來否定股份公司股東之間的義務，這種態度是過分強調公司的社團性、只注重股東與公司之間法律關系的結果；（3）信義義務不能僅僅以公司的法律形式來判斷，它本質上依存于公司的內部結構關系。有限責任公司固然具有濃厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性組織，其股東之間同樣負有信義義務。①由于特殊的歷史背景，我國多數公司特別是上市公司存在一股獨大的現象，控股股東通過資本的多數表決原則控制公司，其行為直接或間接地影響到中小股東的合法權益。如在關聯并購中，賤賣上市公司控制的優質股權，將劣質資產注入到上市公司，肆意損害上市公司與中小股東的利益，等等。從2001年的猴王集團破產案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龍案④，到近年的“綠大地”財務造假案⑤，可以看出，控股股東濫用權力行為的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股東濫用控制權現象則更加普遍。筆者認為，控股股東損害公司和弱勢股東利益事件之所以頻繁發生，《公司法》中控股股東義務與責任規定的缺失是重要原因。值得關注的是，《上市公司治理準則》第19條規定，控股股東對上市公司及其他股東負有誠信義務，控股股東對其所控股的上市公司應嚴格依法行使出資人的權利，控股股東不得利用資產重組等方式損害上市公司和其他股東的合法權益，不得利用其特殊地位謀取額外的利益。該準則第二章第一節以“控股股東行為的規范”為名，對控股股東的行為作了具體要求。但筆者認為，與前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理準則》位階低，適用主體有限，難以滿足公司治理實踐的需要。基于上述，筆者認為，盡管《公司法》對董事信義義務的規定可以約束擔任董事的控股股東的行為，但并不能徹底解決控股股東在行使控制權時對小股東的損害問題。因此，筆者建議：一方面，《公司法》應當明確特定情形下控股股東的信義義務⑥，并進一步明確控股股東責任認定標準、舉證責任分配方案和民事賠償標準；另一方面，還應當明確中小股東追究控股股東責任的相應訴權，控股股東的濫權行為不僅侵害公司的利益，也侵害中小股東的利益，所以，應當允許股東提起直接訴訟和派生訴訟，維護自身權利，最終以民事責任的追責原則來懲罰和威懾控股股東的行為。

二、忽視董事對債權人的信義義務

在早期公司法的實踐中，公司人格獨立理論得到嚴格遵守，英美法學說及判例大多認為，董事是公司的受信托人，原則上只向公司履行義務。普通法上首個公司董事只對公司負有信義義務的判例是英國1902年的珀西瓦爾訴萊特（Percivalv．Wright）案。在該案中，法院判定公司董事和股東個人之間不存在信托關系，確立了董事只對公司負有信義義務的原則。這一原則在否定董事對股東直接負有信義義務的同時，也把債權人排除在董事信義義務的權利主體之外。⑦1962年，英國杰金斯（Jenkins）委員會在其報告中重申了珀西瓦爾訴萊特案的原則：“董事只對公司本身負有信義義務，對其公司的個體成員不負有信義義務，毫無疑問，對于非公司成員更不負有此項義務。”⑧上述意見在較長時間內占統治地位。然而，隨著實踐的發展，董事對股東和債權人不負信義義務的原則均已被突破。1824年的伍德訴杜默（Woodv．Dumme）案①，是美國最早記載董事應對債權人承擔義務的案例之一。在該案中，公司用于分派股息的資金來源于對銀行債權人極為重要的資金。斯托瑞（Story）法官指出，由于該實際破產的銀行向其股東分配紅利的行為對債權人利益造成了損害，債權人可以對其錯誤分配資產的行為提起訴訟。根據斯托瑞法官的意見，公司資產的性質是為債權人利益而設立的信托基金，即“信托基金原則”。［4］當然，根據現代信托法，公司和債權人之間并不存在真實的信托關系，因此，盡管有了伍德訴杜默案的開創性判決，董事對債權人負有信義義務的理念卻在相當長的時期內并未被廣泛接受。②1991年，特拉華州衡平法院的里昂信貸銀行公司訴百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案結束了董事對債權人是否負有信義義務的爭論。③在該案中，艾倫（Allen）法官指出，股東具有將債權人的錢用于賭博的動機，如果股東認為他們不會失去或是僅失去很少的利益，那么，他們就會希望董事做出風險決策。例如，有負面凈現值的高風險、高收益項目；與股東相反，公司從事高風險投資獲得的高收益不能使債權人獲利，因而債權人希望董事在做出經營決策時以力求保全公司的資產。［5］根據艾倫法官的意見，傳統信托模式發生變更的條件是，公司進入“瀕臨破產”階段，即當公司陷入嚴重的財務困境時，董事對公司利益相關者負有信義義務。但在生產資源集團訴集團股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述觀點，認為這無異于運用信義義務的法律去填補并不存在的缺口。因為債權人已經擁有了對債務擔保、其他善意合同以及欺詐性轉讓的法律保護，當公司不償還債務時，這些保護足夠解決債權人面臨的大多數問題。因此，法院重申，瀕臨破產時董事對債權人不負有義務，但對公司負有持續性義務。④2007年5月，特拉華州最高法院在北美洲天主教教育規劃基金訴蓋瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信貸銀行公司訴百代通信公司案所確立的瀕臨破產是董事義務轉移的引發條件這一觀點，認為只有在公司實際破產時，董事對股東的信義義務才轉移至債權人。⑤特拉華州最高法院的諾貝爾（Noble）法官認為，當公司有償付能力時，剩余索取權人是股東，因為他們是公司運營和價值增長的最終受益人；當公司實際破產時，這些剩余索取權人就變成了債權人，債權人作為價值增長的受益人取代了股東的位置。因此，董事信義義務的受益人以及那些能代表公司對董事違反信義義務的行為提起訴訟的人的身份，應從股東轉移給債權人，股東提起派生訴訟的地位也被債權人取代。特拉華州最高法院贊同了董事義務轉移的理論，這意味著，債權人在公司實際破產時，不僅受到合同法或侵權法的保護，還可以從公司法中找到相應的救濟途徑。［6］綜上，盡管對此問題仍存爭議，但董事在公司破產或瀕臨破產時對公司債權人負有信義義務的情形，已見諸國外的司法實踐。在我國，只有《破產法》第125條第1款對之做了簡單規定：“企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、注意義務致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。”

在實踐中則被認為，債權人的權利可以通過合同及“公司人格否認”兩個途徑得以維護。關于合同保護，依照傳統公司法理論，債權人作為公司固定收益索取者不能成為信義義務的受益人，其與公司除了契約關系外，不享有任何權利。但現代公司融資理論的研究表明，如果公司資本中存在一定比例的債權性資本，則更有利于公司的發展。公司融資途徑多元化對公司發展的意義不容忽視，公司發展的實踐也對債權性資本表現出強烈的需求，債權性資本在公司資本中所占的比例越來越大。而債權性資本地位的提升，必然與《公司法》所強調的股東權益保護的傳統理念產生矛盾。至于“公司人格否認”，雖然在特定條件下可令股東對公司債權人負責，但這一制度在《公司法》中的規定比較原則，而在實踐中的適用條件卻較苛刻，不足以保護公司債權人的正當利益。近年來，我國公司經營者通過掏空公司、轉移資產等手段損害債權人利益的事件層出不窮。公司解散后，導致公司財產損失或公司無法清算、損及債權人利益的情況大量存在。如，董事及控股股東惡意處置公司財產，不依法履行清算義務，以虛假清算報告騙取注銷登記，未經清算即辦理注銷登記，等等。為解決上述問題，最高人民法院于2008年了《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》，明確了董事及控股股東在公司清算中對債權人的義務和責任。此外，從最高人民法院的相關指導性案例中也可看出，控股股東應負清算義務與連帶清償責任。①所有這些都表明，通過合同以及“公司人格否認”對公司債權人的保護是不全面的。基于上述，筆者認為，立法者應當關注董事信義義務制度的完善，并將其作為調整董事與公司債權人之間關系的重要工具。

三、忽視商業判斷規則的引入和運用

信義義務為利害關系人提起訴訟奠定了法律基礎，但針對董事的直接訴訟很容易使董事執行職務的責任泛化，導致董事在經營決策中畏首畏尾，貽誤商機。因此，在公司訴訟制度發達的國家，法院通過漫長的判例積累，創設了商業判斷規則，將“重大過失”作為審查董事違反注意義務的標準，以防止法官濫用自由裁量權而影響董事的商業判斷。商業判斷規則起源于19世紀中期的一系列案例。1829年，路易斯安那州最高法院審理的佩爾西訴米拉克多（Percyv．Millacdow）案中首次使用“商業判斷規則”一詞。法院認為：“任何人都會犯錯誤，因此，有必要提出商業判斷規則這一概念，這一原則的目的在于使誠實履行義務的董事及職員免除民事責任，否則，將導致沒有人愿意擔任董事或公司的職員。”②1847年阿拉巴馬州最高法院在高德布爾德訴支行（Godboldv．BranchBank）案中也發表了類似的觀點。③在1887年的威特斯訴索樂斯（Wittersv．Sowles）案④與1891年的布里格斯訴斯波爾丁（Briggesv．Spaulding）案中⑤，經營判斷法則已開始為美國聯邦法院所采用。20世紀中期前后的一系列案例表明，商業判斷規則逐漸成為一項法院自我約束的原則，法院往往以商業判斷規則為基礎，劃定司法介入與公司自治之間的界限。例如，在1944年的凱西訴伍德拉夫托（Caseyv．Woodruffetal）案中，法院判定：“法官將盡其所能地允許那些考慮公司福利且不受其他考量因素影響而為判斷的誠實之人合理地擔任公司董事……董事在決定使證券能更廣泛公開發行的再融資方案時并不存在疏忽，其屬于商業判斷事項。并且，如果以上判斷是在公平與合理的基礎上作出的，法院不應也不會對此予以干涉。”⑥商業判斷規則在20世紀晚期進入成熟時期。1984年，特拉華最高法院審理的阿倫森訴劉易斯（Aronsonv．Lewis）案①為此作出了三大貢獻。首先，該案的判決指出，所謂商業判斷規則是這樣一種推定，即公司董事所作的經營判斷建立在掌握足夠信息的基礎之上；有正當理由相信，該誠實判斷符合公司的最佳利益。……對該決定，只要不是濫用裁量權，法院就應該尊重該董事的經營判斷。［7］該判決進一步明確了商業判斷規則的含義。其次，該案確定了由原告負舉證責任的原則。由于商業判斷規則是一種“推定”，原告可以通過證明以下三方面的事實，推翻法院適用商業判斷規則的推定：一是，董事不是在充分知悉信息的基礎上作出的商業判斷，存在重大過失；二是，董事的行為不是出于善意；三是，董事并非為公司的最佳利益行事。再次，法院將商業判斷規則的標準進一步確定為重大過失，即原告必須證明董事在商業判斷中存在重大過失，才能使董事承擔相應的責任，這實際上進一步強化了商業判斷規則作為董事責任“避風港”的價值。也是在這一時期，商業判斷規則的“雙刃”性開始表現出來。法院注意到，過于強調商業判斷規則，將使股東對董事提起的違反注意義務之訴變得毫無價值，只要董事的行為符合相關要件，即可免責，法院亦不能對董事商業判斷的妥當性進行任何審查，這可能使董事的行為過于寬縱，商業判斷規則因此面臨修正。此后，在1985年的史密斯訴凡•高爾克姆（Smithv．VanGorkom）案中②，法院確立了董事決策的正當程序原則；在1985年的優尼科訴梅薩石油有限公司（Unocalv．MesaPetroleumCo．）案中③，法院要求董事基于商業判斷作出的反收購舉措，必須與所面臨的威脅合理對稱；在1996年科雷爾馬克國際公司上訴（InreCraremarkInternation－al，Inc．）案中④，特拉華州衡平法院的判決，將董事的注意義務范圍由傳統的經營決策事務擴展至人事監督事務，進一步提升了董事勤勉義務的標準。這些修正措施，在肯定其制度價值的基礎上使得商業判斷規則進一步完善。2002年，安然公司丑聞發生后，美國頒布了《薩班斯—奧克斯萊法案》。其時適逢我國《公司法》醞釀大修之際，該《法案》所體現出的嚴控董事及高管權力的理念對我國《公司法》的修改產生了重要影響。但我國《公司法》在增加董事注意義務的同時，卻沒有引入商業判斷規則，也沒有進一步明確注意義務的裁判標準。根據我國《公司法》第149條規定，董事、監事和高管在執行公司職務時，違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；但這一規定并未強調，董事承擔責任的過失要件必須是“重大過失”，導致我國司法權介入公司治理時出現了一定程度的進退“失據”，或“過于克制”，或“過于能動”。

“過于克制”在實踐中表現為拒絕立案或拒絕裁判，法院往往以“法律沒有相關規定”、“不具備法定審理條件”等理由回避公司的內部治理糾紛，表現出明顯的“關門”主義傾向。如在早期的司法實踐中，多數法院對股東代表提起的訴訟，一般以“原告與爭議事項無利害關系”為由，不予受理或駁回起訴。若案件涉及上市公司更是如此，即便股東代表訴訟得以通過立案進入訴訟程序，但為避免對董事是否違反信義義務進行實體裁判，法院往往以“不符合‘情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害’”⑤或“未窮盡內部救濟”⑥等理由，駁回股東的訴訟請求，當案件涉及國有企業時更是如此。“過于能動”在實踐中則表現為，以“一般過失”代替“重大過失”，甚至把董事正常的商業判斷行為認定為商業過失。例如，有的法院認為，董事會決定不分配公司利潤的行為損害股東的利益，違背信義義務，因而積極介入公司利潤分配，代替董事會提出分配議案，又代替股東會通過分配議案。⑦可見，我國《公司法》在規定董事注意義務的同時，忽視了商業判斷規則的引入和運用，對審判實踐產生了不利影響。

四、結論

毫無疑問，從域外《公司法》中信義義務制度的發展以及近年來我國公司發展的實踐看，我國《公司法》中的相關規定存在一定的缺陷：忠實義務與注意義務的規定明顯失衡；忽視控股股東對小股東的信義義務；忽視董事對公司債權人的信義義務；忽視商業判斷規則的引入和運用，等等。這些缺陷在一定程度上削弱了司法救濟在我國公司治理中的作用。因此，我國《公司法》上信義義務制度的系統改革和完善，是未來我國學界和司法實踐部門應當關注并認真研究的重要課題。

作者：徐曉松徐東單位：中國政法大學民商經濟法學院博士研究生