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摘要：《公司法》第71條的適用在理論與實踐中都有不同意見，其實質就是對該規定性質的理解問題，更進一步講也是學者對公司法性質的認識存在不同差異所導致的。首先對《公司法》71條的內容進行解讀，再從性質上進行分析，說明該條屬于管理性強制性規定。雖然會造成實踐中處理模式的多樣與復雜，但也在最大程度上保證了公司法既實現意思自治原則，又維護社會公益的價值需求。與其說公司法是公法化的私法，還不如更為精確地指出公司法是以管理性強制性規范為主的規范體系。

關鍵詞：任意性規范；強制性規范；公司法規范性質

自2005年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）頒布以來，現實生活中違反公司法71條之規定的案例時有發生，即未經過半數股東同意轉讓股權的合同究竟有效抑或無效。現實中，不僅此地與彼地的法院審判結果不同，而且一審與二審的審判結果亦不相同。理論與實務界也對違反《公司法》強制性規范如第71條的行為效力如何認定依然沒有統一認識，2013年的公司法修改也并未對71條（即原來的第72條）做出絲毫修改。本文以71條為線索進行解讀，試圖分析該法條之性質，進一步推導出公司法規范性質，并就管理性強制性規范的存在之必要性予以說明，以期對理論與現實的差異存在作出解讀。

1、《公司法》71條之法理解讀

仔細閱讀該規范，不難發現立法者對股權轉讓一事在有限責任公司與股份有限公司之間有不同規定。對股份有限公司的股權轉讓除法條特別規定之外，對內對外的轉讓均無限制。而對有限責任公司的股權轉讓，股東之間的內部轉讓無特別限制，但股東對外轉讓（受讓人是公司股東以外的第三人）卻限制重重：第一重之同意權的限制，即股東若要向第三人轉讓股權，須事項書面通知其他股東，并經其他股東過半數同意；第二重之優先購買權的限制，即在同等條件下，其他股東可就該轉讓的股權優先購買；第三重之章程限制，即有限責任公司可通過公司章程限制股東對內對外的股權轉讓。造成以上種種限制的根源是有限責任公司的“人合性”。有限責任公司晚于股份有限公司而產生，它是德國法學家于19世紀時進行的法技術之創造，其制度最初的設計目的，是為商業社會提供，一種不同于合伙與股份公司的，規模較小、具有獨立人格、有限責任等主要優勢于一身的商事主體。正是因為有限責任公司的規模較小，所以股東人數較少、使得公司股東要么親自管理經營公司事務，要么選派股東代表處理公司事務。同時，股東所持股份不能自由、公開流轉，使得公司股東結構相對穩定，彼此應該也不得不存在深厚的人身信賴。此外，另有學者從經營管理的需要以及中小股東利益的維護角度論述71條限制的必要性。認為有限公司股東彼此之間，看中的可能并非資金，尤其是在高科技研發公司之中，雙方或者多方合作反而更可能是一種“資與人的強強聯手”。這種優勢互補的模式，更有利于公司的經營與效益。所以，對有限公司股東轉讓股權尤其是對外轉讓，非常有必要進行合理限制。綜上，對有限責任公司的股權轉讓所設計的立法限制，從某種意義上來說其實質是對其余股東的利益保護。

2、《公司法》71條之性質解讀

上述雖對《公司法》第71條的法理基礎進行了分析，但依然不能解決具體適用時發生的爭議情形：情形一，轉讓股權的股東僅僅是口頭通知其他股東，但是征得半數股東的同意；情形二，轉讓股權的股東未征得半數股東的同意，私自轉讓股權；情形三，轉讓股權的股東就轉讓股權事項書面通知其他股東，并征得半數股東的同意，但未實現其他股東的優先購買權；情形四，股東違反公司章程的規定轉讓股權。面對上述各種情形中所產生的股權轉讓協議效力認定問題，學者、法官、律師亦有不同的見解：觀點一，該協議屬于無效合同。《合同法》第五十二條第五款規定：“違反法律、行政法規的強制性規定，合同無效。”觀點二，該協議有效。轉讓股權合同與是否有權處分該股權是兩個不同性質的問題。前者是債權行為，后者是物權行為。物權行為的無效并不能當然論證出債權行為的無效。此種觀點更有利于保護善意第三人，如果認定合同無效，善意第三人只能以締約過失責任向該股東請求賠償；而如果認定合同有效，該股東又不能轉讓其股權，不僅維護了其他股東的權益，而且善意第三人可以因違約請求救濟。觀點三，該協議屬于效力待定合同。觀點四，該協議屬于可撤銷的合同。即其他股東對該股權轉讓合同享有撤銷權。為什么諸學者、法官、律師會有如此差異之大、種類眾多的不同見解呢？仔細品味其中的論證過程與論據，發現問題的實質回到了對《公司法》第71條性質的認定上，即71條的性質是否屬于強制性規定。根據通說，強制性規范可分為兩種，一種為效力性規范（或稱禁止性規定），另一種為管理性規范（或稱取締性規范），只有違背效力性規范才會導致合同無效。但立法者沒有更進一步指出，如何明確判斷效力性強制規定與管理性強制規定兩者的界限，同時理論界也對區分標準沒有達成統一認識。故，法官與學者對其性質的判斷只能根據個人對案件的認識、價值立場、利益平衡等多個角度進行主觀評判，導致出“仁者見仁智者見智”的諸多處理案件的觀點，造成了違反強制性規定之行為效力判斷上的復雜性難題。

3、71條的復雜性之解讀

首先，從私法領域而言，公司法必須體現民法的核心原則———意思自治，為商事主體提供商品生產和商事交易的一般規范；從公法角度來說，出于公共利于與安全的考量，必須對公司的意思自治進行必要限制。即公司的自治不是絕對的自治，而是一種相對的自治，公司法不反對公司自治，只是反對破壞公共利益與國家利益的肆意妄為，這是現代法治的必然要義，也應是現代公司法的精神所在。其次，在公司法的規范結構上，美國的M．V．愛森伯格教授以公司內部的組織結構、公司對外的參與行為為標準，將公司分為閉鎖公司、公眾公司。閉鎖公司即有限責任公司處于一種相對封閉的狀態，其公司事務通常由其自行決定以彰顯私法的意思自治之價值原則。公眾公司即股份有限公司處于一種相對開放的狀態，涉及到經濟安全、社會公益等問題，立法者不能對其過分放任從而通過大量的強制性規范限制其自由。故而，公司是一部公法化的私法，其任意性規范與強制性規范相互交織的立法安排，體現出國家干預與公司自由之間的辯證關系：絕對的放任，不僅對公司的發展不利而且會損害社會、國家利益；但過于嚴格管制卻會削弱公司作為商業社會主體的應變能力，扼殺其生命與活力。而且，這種立法安排體現出公司法對不同的公司類型有不同的價值考量。通過上述對公司法性質的基本理論分析，筆者對《公司法》71條性質之復雜性做出梳理：第一，有限責任公司是閉鎖公司，具有較強的“人合性”也意味著較強的“意思自治”，故該條第三款以授權性的任意性規范實現公司股東的意思自治，公司章程可排除法條適用；第二，如果沒有公司章程的特別約定，該條第二款通過強制性的規范設計以保護其余股東的利益，從而保證有限責任公司的人合性不會遭到破壞，進而維護有限責任公司原有股東之間的意思自治；第三，正因為立法保護有限責任公司股東的意思自治，故當某位股東違反71條之規定時，其余股東可以通過自己的意思對該名股東的轉讓股權行為之瑕疵進行彌補；第四，彌補行為之瑕疵的方式在現實生活中有各種方式：如雖非經書面通知，但其余股東可以事后通過書面協議進行確認；雖未經其他過半數股東同意轉讓股權，其余股東可以通過事后追認、默認等方式肯定其效力；其他股東雖沒有實現其優先購買權，但依然可以通過事后聲明、默示行為等放棄該權利的行使；更勿論違反公司章程的股權轉讓行為，其余股東更可以通過事后的協商一致對公司章程進行修改等；第五，如果轉讓股權的行為有害于公司股東甚至有害于社會公共利益，亦可認定該轉讓行為無效。上述種種的解決之道，恰能滿足現實生活中復雜的情況和多變的人心。此時，《公司法》第71條規范難以判斷的復雜性之益處得以彰顯：股東之間通過意思自治彌補事前轉讓股權行為的瑕疵，如果認定為效力性強制性規范則排除了當事人之間的意思無法充分實現私法自治；股東之間對瑕疵的股權轉讓行為有爭議時，如不能協商解決則可請求法院進行判決，而法官則通過對案件認識，在當事人、股東、公司等多個主體之間做出利益平衡，選擇一種最佳的解決方式，或認定無效，或有效，或撤銷等。面對法條的滯后性與現實的多變性，法官審判行為起到了彌補法律規范不周延性的重要作用。雖然可能會因為地區差異、級別差異而導致的“同案不同判”的審理結果，但只有認定71條規范屬于管理性強制性規范才能使公司在意思自治與社會公益之間處于動態平衡之中，積極發揮其經濟主體的地位，尊重私法自治的前提下實現效率優先、兼顧公平的價值作用。

4結語

綜上所述，筆者通過以《公司法》第71條為路徑進行分析，說明違反效力性強制性規定的行為才會無效，而違反管理性強制性規定的行為未必無效。正如蘇永欽教授所言，“強制性規范并不‘管制’人們的行為，而毋寧是為人們的自治行為提供一套游戲規則罷了。”所以，為了應對當代社會的復雜多變，避免私法領域與公法領域的過分對立，使得國家干預與公司自由處于一種動態的平衡，商事主體違反強制性規范并非只有一種法律效力———自始、絕對、當然無效，還可以有其他處理結果：向后無效或部分無效、可撤銷或可變更、效力待定等不一而足。雖然這樣的立法技術會導致司法審判處理方式的多樣性，但也恰恰能適應復雜多變的現實情況，滿足不同私法主體的需求，使其意思自治充分實現的同時又不損害社會公益。所以滿足上述需求的公司法，正是一部以管理性強制性規范為主要構成的法律規范體系。

參考文獻

［1］冉崇高，陳璐．侵犯股東同意權及優先購買權的股權轉讓協議的效力［J］．人民司法，2011，（14）．

［2］顧霞．對有限責任公司股權轉讓同意條款的辯證分析［J］．法制與社會，2008，（09）．

［3］最高法院．關于審理公司糾紛案件若干問題的規定（一）（征求意見稿）第26條［Z］．

［4］M．V．愛森伯格．公司法的結構［M］／／王保樹．商事法論集：第3卷．張開平譯．北京：法律出版社，1999．

［5］蘇永欽．私法自治中的國家強制．走進新世紀的私法自治［M］．北京：中國政法大學出版社，2002.

作者：余磊 單位：上海大學法學院