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摘要:目前，就我國而言，優先股的發行尚不成熟，相關的配套法律設施不完善，發行優先股存在風險，缺乏法律法規的保護。隨著中國經濟的飛速發展，金融市場的發展倒逼體制創新，更多渠道的投融資手段呼之欲出。在這樣的背景和困局下，優先股的上市勢在必行，這是契合市場經濟發展的必定趨向。優先股的優越性和復雜性，造就了發行優先股難度極大，又因為中國的市場經濟發展時間較短，相關立法政策對之采取一定的保守態度，如何進一步探討和研究優先股的上市發行，這是一個需要我們共同研究分析的話題。

關鍵詞:優先股;公司法;設置

就世界范圍而言，優先股在美國和其他國家的資本市場一直炙手可熱、備受追捧。據不完全統計，1999年至2005年間，于美國最新發行的優先股的市場總值就遠超了股票第一次公開發行(即IPO)以及上市公司增加發行的新股的總數。不過于2008年世界金融危機之時，因為美國當局的很多新舉措，導致優先股對于美國市場產生了一定的負面影響，造成股票市場的波動。全球金融危機的爆發加上資本市場的萎靡，優先股在運作的過程中不斷出現爭議甚至訴至法院，美國的特拉華法院于數個范例案子中都呈現出對優先股訴訟案子判決思維的遲疑和改變。

一、優先股的范疇

(一)優先股的概念《布萊克法律詞典》把優先股定義為:“一種給予其持有者在公司盈余分配和剩余財產分配中的優先權的股份類別，這一股份通常沒有表決權。”與普通股對比而言，優先股在投資風險和股利分配上具有顯著的差異。在西方的市場經濟中，公司董事會有權按照公司法的要求來發行不一樣類型、級別的股票，以此來順應投資者的偏好以及自身融資發展的需要，這些股票按照需要享有不一樣的權利，公司法上對于利潤分派、贖回權、表決權不做強制性的規定，這一類股票就被稱為優先股。

(二)優先股的特點優先股作為一種混合的債券，它既具有股票的特點，同時也具有債券的某些特點。優先股的雙重特性正是其作為舉債集資工具的優越之處。首先，優先股呈現協議的特征。優先股的優先權是通過公司以及優先股的股東在公司章程中進行說明的，并不具有法定刑，當優先股的股東權益受到侵害時，通常不具有強制執行性。由于優先股的復雜性和多樣性，通常情況下，公司法對于優先股的范圍、事項、限制和回贖條款不會做強制性的規定。所以當法院在處理優先股股權爭議的案件時，法官一般會參考公司章程是如何規定的，然后依章程作出裁判。其次，優先股在實質上也是一種股票，具有股票的通常特征，只是優先股和普通股的權利限制有所不同。作為股票，優先股的股東對于公司享有一定的股東權利，可以參加公司的股東大會，同樣，出于資本維持原則，優先股的股東不能撤回對公司的出資，一般情況下可以轉讓買賣。

(三)優先股的法律性質從根本上來說，優先股屬于公司的股票，優先股的股東也是公司的擁有者，當優先股的股東出資完畢后，財產的所有權就轉移到了公司名下，優先股的股東不能撤回對于公司的出資，在這一點上，是和普通股是相同的。優先股的股票特性表現在:1．優先股的股東出資組成了公司的權益資本，股東成為公司的擁有者，作為對價，財產的所有權發生轉移;2．在信義義務方面，董事會同樣要對優先股股東承擔責任，只是責任有所限制;3．優先股的股息償還方式和剩余財產分配由優先股股東和公司在公司章程中另行規定。但優先股作為類別股和普通股還是存在一定的不同之處，優先股的表決權通常受到限制，通常只有在公司決議損害優先股股東權益時才能使用，這和普通股的表決權有所差異，作為權利置換，優先股在股息盈利和剩余財產分配上享有一定的優先權，優先股的收益相對固定且風險較小。然而，優先股作為股票也存在一定的弊端，當公司面臨破產或者經營不善時，優先股的股東同樣可能會面臨得不到償還的危險，在法院進行停產清算時，優先股并不能獲得優先受償。雖然優先股存在種種弊端，但它獨有的投融資方式在資本市場備受歡迎，投資者們很樂意購買這種股票。

二、優先股在我國《公司法》中的立法建議

就目前而言，我們必須承認一點，那就是中國現在并沒有優先股的立法，這一塊尚處于相對空白的階段。所以想要在我國設置優先股必須涉及方方面面，其中最為重要的是必須符合中國的國情，適應中國的經濟發展，有利于證券市場的健康發展。前面我們已經研究分析了國外的立法現狀和中國目前未設置優先股的種種原因，在我看來，如果中國采取借鑒國外的立法模式，由公司法進行概括歸納立法，充分發揮公司章程的自治作用，由前面分析可得，這一定是行不通的。另一方面，如果一味的等國務院的另行規定出臺，目前看來遙遙無期，也無法適應中證券市場的飛速發展，滿足不了投資者們的多樣化投資需求。一味的修修補補也不能完全解決公司法和優先股之間的沖突和矛盾。如果想要在中國設置優先股，那必須對現行的公司法加以修改，并輔之一國務院的具體細則規定，這樣才能使中國的優先股安然落地，符合中國國情，這是比較現實的選擇。在關于優先股的立法設計中，我們有必要對優先股和普通股進行區分，畢竟優先股和普通股在股利權、表決權、剩余財產分配權等存在很大的區別。在公司法修訂過程中，對于這一方面進行嚴格區分，對于優先股必須進行明確的闡釋說明，不可含糊不清。與此同時，國務院確實需要規劃優先股的試行準則，在優先股的類型、發行、贖回、變換以及優先股的股東權利保障等方面進行引導性詳細規定。具體展開，在對現行公司法全部條文進行整理分析后，按照增設優先股的需要，有必要在公司法中規定優先股的概念和其他必要內容，使之和整體進行配套銜接。在此之前，我們首先要明確優先股的概念，優先股是指在公司股利分配和清算后分配剩余財產時比普通股享有優先權的股票。優先股的投票權受到一定的限制，一般不參與公司的日常經營管理，除非公司的決議損害了優先股股東的權益。按照發行契約，對于公司發行優先股的種類和數量，必須在公司章程中作出詳細記載。了解優先股的相關概念后，筆者認為公司法需要修改的法條具體包括:

(一)把《公司法》的第4條更改為:“公司的普通股股東依據法律規定所有的權利包含資產進益、參加重要決斷以及選取管理者等。優先股股東的權利參照本法以及公司章程的相關內容進行認定”;

(二)把《公司法》第82條第1款第4項更改為“公司的股份總額、股票類型、單股價值以及注冊資金”，把此條第1款第5項更改為“發起股東、優先股股東的姓名或者名稱、認購的數目以及股份類型、出資模式以及出資日期”;

(三)把《公司法》第167條第4款有關股份公司盈利配置的部分更改為“股份有限公司依據先分撥優先股股利、然后分撥普通股股利的次第進行，對普通股股利依據所占有的股份權重配置，但公司章程約定不依據占有的股份權重配置的排除在外”;

(四)把《公司法》第187條第2款規定的股份有限公司依據股東的所有股份權重配置更改為“股份有限公司應該對優先股股東開展分配，有余下的再依據股份權重向普通股的股東開展配置”。

三、結語

根據以上對于公司法的修改建議，再由國務院對優先股作出試行細則規定，這樣會比較有利于優先股的發行。與此同時，比如優先股的推出、記錄、上市交易以及股權讓與等，都應該相應地更改證券法等有關法條以及公司法相匹配的規范性文件例如公司登記管理條例等。

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［4］李勇．優先股將出，《公司法》面臨修改?［J］．中國經濟周刊，2013(37):66－67．

作者：張思敏 單位：吉林財經大學