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何為回應型法

諾內特和塞爾茲尼克關于回應型法的含義，是從與其相并列的分類即壓制型法、自治型法的比較中得出的。壓制型法的目的是為了秩序，強制性程度很高，只有無條件地服從;自治型法的法律目的是為了正統化、程序公正，強制性規制稍微弱一些，只有在依法證明為違法行為時，才服從;而回應型法的目的是追求實體正義，強制性方面就體現更弱，更多的是依靠各種鼓勵性的、自我維持的義務體系，其評價體系涉及到法律辯護和社會辯護，因此參與度較廣泛。按照諾內特和塞爾茲尼克的觀點，回應型法有四個特征，第一，在法律推理中目的的權威得以加強;第二，目的可以緩和服從法律的義務，為民間性公共秩序的概念網開一面;第三，使法制上具有開放性和彈性，從而促進法制的改革與變化;第四，法律目的的權威性和法律秩序的整合性來自更有效率的法律制度的設計④。可以說，三種法律類型代表不同的社會階段的法律功效，每一階段的法律類型既有批判，又有繼承，回應型法正是在批判和繼承壓制型法、自治型法基礎上的分類。因此，筆者認為，回應型法就是對現實生活的反映和反饋，能體現經濟法的本質屬性。

(一)回應型法以目的為導向

回應型法以目的為導向，關注實質正義，追求實際結果的正當性。諾內特和塞爾茲尼克認為，回應型法可以使目的具有足以控制適應性規則指定的客觀性和權威性，對于目的關注和張揚是回應型法的最主要特征。在回應型法的模式中，法律制度是由目的來引導，且法律并不特別關注法律的規則結構，而是強調法律所要服務的目的的支配性地位，注重追求實質正義，講求實際結果的正當性，反對法律形式主義。所以，一般認為，自治型法具有消極性、保守性、封閉性，而回應型法傾向于積極性、主動性和開放性，傾向于使自己融入社會現實生活之中，改變了自治型法對現實生活的疏遠和冷漠。

(二)回應型法呈現“軟法化”

關于軟法，在不同的語境下有著不同的含義。一般來說，在國際法語境下，學者通常按照規范是否規定了責任為標準，將那些明確規定了義務與責任、對締約國具有約束力的規范稱作硬法，比如《聯合國國際貨物銷售合同公約》、《保護工業產權的巴黎公約》、《解決國家與他國國民間投資爭端公約》等。將那些僅僅倡導、鼓勵、建議且沒有明確規定國際義務，即對簽字國并不具有強制約束效力的規范稱為軟法。根據西方學者研究，在國際領域，“很顯然軟法涵括了大量的規范性文件，比如協議、宣言、換文、決議、指南、通知和表態———這些列舉表明軟法是無窮無盡的。”①而在國內法語境下，學者通常按照是否有國家強制力保障實施將其劃分為硬法和軟法。羅豪才教授認為:“軟法是一個概括性的詞語，被用于指稱許多法現象，這些法現象有一個共同特征，就是作為一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。”［3］姜沖認為，軟法則指那些效力結構未必完整，無需依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規范。②從這些概念可以看出，軟法是一種法現象，是一種事實存在，對人們有約束力，但是其實施不直接依賴于國家強制力的保障。在19世紀60年代后期，美國社會發生信仰危機、貧富分化、環境污染等大量社會問題，這些社會性問題呼吁改變形式正義、消極、與社會政治疏遠和隔離的自治型法律，在這種背景下出臺的法律制度便是諾內特和塞爾茲尼克的回應型法。在回應型法里，其國家強制力弱，更多的是依靠各種鼓勵性的、自我維持的義務體系，其評價體系涉及到法律辯護和社會辯護。即是說，在回應型法里，規則并不是根本性的，規制只是形式，最重要的是追求實質正義及結果的正當性。為了實現實質正義和法律目的，可以在這些法律目標的指引下不拘泥于規則本身，甚至放棄規則、離開規則，從屬于法律原則和政策③。

(三)回應型法是一種法律類型

諾內特和塞爾茲尼克將社會上存在的法律現象分為壓制型、自治型和回應型法三種類型，是對某一時期法現象的高度概括，是對其共性、普相的高度濃縮，是對自治型法的揚棄和繼承。回應型法與壓制型法、自治型法相比，是一種完全不同的解決問題的視角和范式。回應型法通過理論和實踐相結合來進一步研究法律、政策中所蘊涵的公認的社會價值，在問題的解決中更多地聯系實際，聯系規則以外的政治、經濟、文化方面等多元因素，以實現實質正義。然而，回應型法并沒有超越出法的程序性要求，對法的形式理性依然保持尊重和恪守。可見，回應型法是與壓制型法、自治型法相并列的是一種法律現象，區別在于，它是較理想的法律狀態，代表一種較高的法律價值追求，它并不是特指某一具體的部門法。

對“經濟法是回應型法”的質疑

學者們認為經濟法是一種回應型法的主要理由在于，經濟法作為國家干預經濟的法，具有現實性和目的性④。穆虹博士在《經濟法的法律類型選擇:一種回應型法》一文中認為，經濟法作為國家干預經濟之法的性質決定了回應型法是經濟法法律類型的必然之選。其理由主要是:首先，經濟法的社會利益本位與效率價值追求決定了經濟法應當是回應型法。其次，經濟法的現實性決定了經濟法應當是回應型法。第三，經濟法的“干預”性決定了經濟法應當是回應型法。該文第一部份的結論就是，經濟法的社會性、現實性和干預性與回應型法有著天然的親合性，確立回應型法律類型是經濟法完成歷史使命、實現價值目標的必然選擇。①而筆者認為，這些觀點存在偏頗之處。

首先，所有法律制度都是對現實生活的回應。誰都不可否認，經濟法有“回應”社會的功能。在所有的部門法中，經濟法的“回應性”是最明顯的。原因在于，經濟法要緊跟經濟發展的步伐，及時解決經濟社會發展過程中許多問題，比如針對1997年、2008金融危機，我國政府果斷采取金融、財政、產業政策等;比如針對食品安全，及時出臺《食品安全法》;針對近幾年房地產泡沫，僅2011年就連續多次提高銀行存款準備金，在一定程度上遏制了房地產泡沫。可見，任何人都不能否認經濟法有“回應”性。但問題是，回應現實生活的又何止是經濟法呢?我國知識產權法對加入WTO的回應，近年來我國刑法修正案的頻繁出臺、交通法律制度對現實的回應、還有其他民商事法律的改進、行政法的完善等等，無一不是為應對我國現實生活的變化，因此從這個意義上來說，所有法律制度均是“回應型法”。區別在于，經濟法與其他部門法相比，對現實生活回應的范圍、程度不同，經濟法的回應程度可能更直接一些罷了。但如果根據“白馬亦馬”的理論，就將將經濟法定位為一種回應型法，顯然依據不足。

其次，經濟法并非目的導向型回應型法的宗旨就是通過目的來評判，因此目的明確就是其首要任務。就經濟法而言，其目的都是公認的社會本位與社會綜合效率價值追求。經濟法是國家對市場經濟的干預，“干預”是經濟法的本質特征，包括干預市場經濟和干預國家經濟權力兩個方面。理論上，經濟法的“干預”應當是主動的、積極的干預，但是否就一定是需要的、適度的干預?按照回應型法的含義，這種干預一定是有目的的，一方面在經濟法的訂立、包括對政府的“干預”都是有目的的，有需要的干預。“干預”從啟動到結束，都具有明確的目的性:從市場失靈到失靈被矯正，使市場秩序得到恢復。但很明顯，目的性同時蘊含了對干預結果的追求，即有效干預———市場自由和社會正義②。那么經濟法的目的是什么呢?通常認為是經濟法的社會本位、公共利益，而這些目的并不具有明確性。首先是這些目標本身含義的模糊性，其次內容也存在不確定性，在不同的經濟發展時期，社會本位和公共利益都有著不同界定，具有歷史性特點。況且，當下我國經濟生活變化迅速、復雜多樣，加之所處的特定國際經濟發展階段，經濟法擔負矯正市場失靈、保護市場自由、恢復市場秩序以及約束政府行為，及時應對經濟變化、反映社會需求，回應社會所需，但是這種回應，我國要求必須建立在法治的基礎之上，即我國要求干預市場和干預經濟權力都要法定化，不但主體、內容和行使程序合法，經濟權力的干預結果同樣要符合法律的要求，即達到適度干預和有效干預的效果，很明顯，這些行為并不完全是目的導向型。

再次，我國經濟法程序尚有不足，實質正義不易實現諾內特和塞爾茲尼克的回應型法理論緣于自治型法不能滿足社會發展變化需要的現實，提出的前提是美國已經成熟的以程序正義為基本特征的自治型法律體系。此時他們的任務或美國法律的任務，是如何解決自治型法與現實之間的這種矛盾，以實現自治型法基礎上的超越。從政府干預經濟的角度看，他們面臨的問題是如何要求政府不能僅僅滿足于當“守夜人”的角色，而是在做好“守夜人”的基礎上，如何更好地積極主動采取措施促進經濟的發展，維護市場秩序。簡單一點說，他們面臨的問題就是如何在控權的基礎上授權(這種授權雖然也有控權的作用，但更多的是放權)，而不是如何控權。因此，回應型法是按照西方資本主義經濟法發展路徑演繹得出的一個結論。而我國經濟法面臨的不是這樣的現實。我國經濟法的產生、發展與西方的經濟法也并不相同。我國經濟法不是產生于崇尚程序正義的環境下，重實體輕程序的傳統在中國由來已久。從政府干預經濟的角度看，我國的政府干預經濟不是從“守夜人”脫胎而來，而是從原來實行的計劃經濟和高度集中統一的管理體制而來，我國政府從來就沒有真正當過“守夜人”。因此我國經濟法要解決的主要問題不是如何授權，而是如何有效控權。計劃經濟的路徑依賴還在不斷地干擾著法治建設活動，所以，如何首先完善我國代表程序公正的自治型法律制度，暫時摒棄更美好、更開放的回應型法，依法治國仍然是我們的當務之急。因為，程序正義尚不能保障，實體正義也很難實現。皮之不存，毛之焉附的道理顯而易見。

回應型法更應當是我國法治建設的目標

前文已述，回應型法是一種法律現象，是一種法律秩序，依筆者觀點，在我國，回應型法更是一種期望、一種理想、一種目標。其實，就提出回應型法類型的諾內特和塞爾茲尼克來說，回應型法也并不是一種現實，回應型法存在的條件是什么，在什么時間可以實現，諾內特和塞爾茲尼克沒有回答。可見，回應型法變成現實的條件，具有不確定性，它更多的是一種預測和期待，而不是一個已經得到論證的嚴密和完整的體系。回應型法是對西方國家法治進程的一種描述或探討，其與壓制型、自治型法之間是一種否定之否定螺旋上升的關系。回應型法以自治型法為基礎并對自治型法進行超越，是對自治型法的一種揚棄。依據辯證唯物主義哲學原理，質變以量變為基礎，量變發展到一定的階段才會產生質變。這種揚棄以自治型法的充分發展為基礎，沒有自治型法的充分發展，就不會有回應型法的產生。但從我國的現實看，自治型法遠未建立，更不用說充分發展了。當然，強調法律對現實生活的回應性，增強法律的實用性功能，尊重社會的主體性，以非強制性為主要手段，以實現國家與社會的合作、社會多元權力的合作為基本目標是我國法治建設的目標。回應型法顧及了復合的多元利益與目標，肯定多元利益的正當性，并肯定多元利益主體的沖突和相互抗衡的價值，充分意識到社會沖突的正統性，拋開意識形態的絕對性而主張對多元利益主體主張的包容性，因此，回應型法應當是所有法律的追求目標，即成為一種法治秩序。而單就經濟法而言，對回應型法的追求同樣是目標，而不能籠統地認為經濟法就是回應型法，如果盲目認為經濟法就是回應型法，一方面有夜郎自大之嫌疑，另一方面會為一些不法行為尋求合法的外衣，破壞整個法律建設工作。現實說明，我國的經濟法目前不是授權(即自由裁量權)不夠，而如何控權、限權，以便有效減少權力“尋租”、權力濫用、權力膨脹現象，以增加法律的威信，增強社會信心，因此，以規則為基本表現形式，以強制性為主要手段的自治型法才是完善我國社會主義法治化建設的現實選擇。（本文作者：鄭冬渝單位：云南大學滇池學院法學院）