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一、鑒定人出庭作證行為性質

民訴領域中，法官是公權力代表，行使審判、調查取證權利。而鑒定人是利用其擁有的專門知識對主持證據調查的法官作出陳述以輔助法官做出事實判斷。在這點上，鑒定人相當于法官的輔助者。在域外，亦將鑒定意見作為法定證據，法官對鑒定意見的判斷依自由心正而非無條件接受。因此，在訴訟中，鑒定意見雖在形式與內容上異于證言，但是其人的證據方法屬性并未改變。

我國民訴中，由法官來主導證據調查。鑒定人依法官的命令陳述鑒定意見，法官以此作出公正裁判。可見，鑒定人陳述鑒定意見是其對法院履行法定義務。鑒定意見作為法定證據，陳述方式原則上是:在證據調查期間，鑒定人出庭口頭向法院陳述。因鑒定意見涉及專門技術的特殊屬性，為確保鑒定人能準確向法官傳達鑒定意見，法律允許鑒定人以書面形式向法官陳述意見。在很多國家的裁判實務中，提交書面的鑒定意見已成慣例。如:日本民訴法第215條規定“受訴法官，受命法官可命令鑒定人出具鑒定書。”因此，鑒定人陳述鑒定意見的方式還可以有書面陳述。不僅如此，為進一步確保法院作出正確的判斷，證據調查期間鑒定人應對其先前提出的書面鑒定意見做口頭的說明。

我國民訴法第77條“鑒定人應當提出書面鑒定意見，在鑒定書上簽名或蓋章”確定鑒定人陳述義務可采取提交書面意見方式。民訴78條強化了鑒定人的出庭作證義務。一是將作證義務范圍擴大，增加了“有必要出庭”情形。二是對鑒定人不履行出庭義務后果作出了明確規定，即“鑒定意見不能作為認定事實的根據;支付鑒定費用當事人可要求返還”。這樣立法不僅在形式上保持了鑒定意見規范的完整性，且內容上與證據調查的目的更相符。

二、鑒定人不出庭作證后果規定之不足

(一)鑒定意見不得作為認定事實根據作為不出庭作證的制裁有違嚴格證明在民事訴訟中，證據只有符合嚴格證明基本原理，法官才能對其進行自由評價。嚴格證明要求首先證據須是法律明確規定的類型，其次是證據須經法定調查程序才能評價。在我國民訴實務中，鑒定人是否出庭取決于法官的判斷。我國民訴138條規定“宣讀鑒定意見”就可知，在無需鑒定人出庭的情況下，只需要法官當庭宣讀即可完成對證據的調查程序，之后由法官根據自由心正對鑒定意見的證明力作出自由評價。而在鑒定人需要出庭的情況下，即法官認為鑒定人確有必要出庭對鑒定意見做進一步的說明時，證據調查程序除宣讀鑒定意見之外，還有如鑒定人接受質詢等情形。此時，鑒定人出庭即構成證據調查環節之一，只要鑒定人不出庭，鑒定意見就不符合嚴格證明方式，不能作為認定事實的根據。鑒定人不出庭作證，鑒定意見不能成為認定事實依據從本質上來說是嚴格證明原則要求的證據規范，現行的民訴法將它作為不出庭作證制裁規范在理論上難以成立。

(二)鑒定人不出庭后果有違比例原則我國民訴78條的規定是通過明確規定鑒定人不出庭的后果來提高鑒定人出庭作證比例，使法官能準確的作出公正評價，以此保障當事人證據法上的利益。在我國，比例原則是一項重要原則，比例原則內容之一的適當性原則要求所采取的措施必須能夠實現行政目的。從這一角度出發，首先，我們須明確鑒定意見不能作為認定事實的依據導致的訴訟結果與鑒定人并無利害關系。此外，法律未對鑒定人進行任何額外處罰。因此，這一規定并不能促使鑒定人積極出庭作證。其次，這一規定導致先前耗費于鑒定上的人力財力無端消耗，不符合訴訟經濟利益。因此，可知民訴中鑒定意見不能作為認定事實依據的后果與其制定目的關聯微弱，有違比例原則。

(三)不出庭后果與鑒定人作為公法義務人的權利義務不符我國民訴78條規定“支付鑒定費用當事人可以要求鑒定人返還鑒定費用”可見，鑒定人與當事人間的權利義務關系:鑒定人有權請求當事人支付鑒定費用，當事人有權請求鑒定人出庭作證。兩者權利義務關系相輔相成。但這一結論恰巧與前文所述鑒定人行為性質不符。前文中，鑒定人的出庭義務及陳述意見義務均是以法院為相對人的公法義務。鑒定人與法院存在權利義務關系:鑒定人有出庭和陳述鑒定意見義務并因此有權向法院請求給付鑒定費與出庭費。實務中這一費用最終作為訴訟費用一部分由訴訟當事人承擔。至于民訴76條關于當事人協商確定具備資格的鑒定人，本質是經當事人合意確定鑒定人情況下，鑒定人仍由法院委托而非訴訟當事人。可見，鑒定人只與法院存在權利義務關系，民訴78條規定與此邏輯不符。

作者：薛美婷 單位：西南民族大學法學院