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一、食品安全領域權利救濟機制:預防性行政訴訟模式的引入

(一)現有的權利救濟途徑的缺陷基于《食品安全法》的規定和通過對食品安全信息統一公布制度推定得出的行政相對人的權利救濟手段是那樣的薄弱，以至無論是消費者還是食品生產經營者的權利都無法得到徹底的彌補。這種事后救濟的手段無法滿足食品領域中行政相對人對權利救濟手段的需求。例如，食品生產者的經營許可證被違法吊銷，那么該生產者無法再進行生產，其所遭受的不能營業的損失在《國家賠償法》里被界定為間接損失，被排除在行政賠償的范圍之外。事后救濟即使確認了該行政行為因違法而被撤銷，但食品生產者的預期利益損失無法獲得國家行政賠償，那么該損失就是無法彌補的損失。事后救濟的時效性缺失，導致“遲來的正義非正義”。當衛生行政部門公布有關食品安全的應急信息時(如有毒有害食品安全信息或者風險警示信息)，由于社會公眾對信息的及時性要求與食品生產經營者的經營利益之間存在矛盾，政府行政的目的在于盡可能地維護二者之間的利益平衡。當政府不經過食品生產經營者的辯護，不讓其參與政府的行政決策時，政府可能會及時地食品安全應急信息，但食品生產經營者的合法利益無法得到保障;當政府部門切實保障了食品生產經營者的辯護利益時，此種信息的時效性將大打折扣，這又會損害消費者的生命、財產權益。并且沒有經過正式聽證、關系人參與程序，政府部門公布信息的準確性程度又是另一個問題，錯誤的信息同樣會給消費者帶來不可彌補的損害。因此，通過怎么樣的救濟途徑來有效地保障行政相對人的利益在此種情景下是至關重要的。事后救濟在此領域再次顯得是那樣的脆弱。對于食品生產經營者來說，由于政府公布了錯誤的對其不利的信息，其被社會公眾拉入了黑名單，其經營利益又再次受到無法彌補的損失;對于消費者來說，由于行政指導的不可訴，導致其受侵害的利益仍然難以進入權利救濟途徑的門檻。即使最終獲得事后的民事賠償(食品生產經營者的賠償)，可這相對于生命、健康利益來說，顯得是那樣的微不足道。

(二)預防性行政訴訟模式的引入引入預防性行政訴訟模式，通過對其進行制度性構建，旨在為了彌補現有的權利救濟方式的不足，適應食品安全領域侵權方式及后果的特殊性需求。有學者認為，預防性行政訴訟是“為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟”［2］。亦有學者稱之為防衛性訴訟，“為了防止違法行政行為的即刻執行給行政相對人造成無法挽回或不可彌補的重大損失，相對人有權在行政機關做出執行決定之后，實際執行之前，訴諸法院請求對行政行為合法性進行審查，并達到暫時阻卻行政行為實際執行的一種行政訴訟模式”［3］。當然，也有學者對上述觀點的局限性進行了批判，認為“預防性行政訴訟可以界定為:相對人認為行政機關的行政行為或事實行為正在侵害或即將危害自己的合法權益時，向人民法院提起訴訟，要求確認法律關系、行政行為無效、事實行為違法，或者判令禁止或停止行政行為或事實行為實施的司法制度”［4］。我們認為預防性訴訟旨在為了彌補事后救濟的短板，避免行政相對人的權利因遭受行政機關的侵害而處于無法挽救的狀態。若是事后救濟明顯能夠補救行政相對人的權利，那么預防性訴訟將無存在的價值與意義。預防性訴訟是對行政訴訟制度的一個理論創新，與傳統的行政訴訟的啟動原理相比，似乎存在某些不相稱之處［5］。事后救濟的前提是行政相對人的權益已經遭受具體行政行為的侵害，而預防性訴訟的啟動前提不需要侵害的事實存在，只需具有侵害的可能性就已經滿足條件。由此，預防性訴訟是對事后救濟的補充，具有輔助性的作用。我們不能對此加以寬泛適用，行政相對人必須提供充分的證據證明事后救濟不能避免其權利遭受無法彌補的損失的情況下，預防性行政訴訟才能被適用。否則，事后救濟將形同虛設，傳統的訴訟模式將面臨挑戰。對有學者將預防性行政訴訟的啟動時機界定為“行政決定作出后、執行前”的觀點我們亦不太贊同。因為我國《行政訴訟法》第44條已經規定了訴訟中停止執行具體行政行為的情形，若行政相對人在行政機關作出決定后才提起預防性行政訴訟，其完全可以通過例外的停止執行制度來避免權益造成難以彌補的損失，沒有必要提起預防性行政訴訟。并且，從我國的訴訟實踐來看，大部分的行政訴訟程序都是在行政行為付諸實施前被啟動。因而，預防性訴訟的啟動時間應當提前到行政機關作出行政決定前，由此可以從多方位的訴訟程序來保障行政相對人的權益免遭不可彌補的損害。預防性訴訟適用于行政決定一經作出就已經對相對人的權益造成不可彌補的損害，而無需行政行為的實施，以至于其無法等到行政決定作出之后才提起訴訟來補救自身的權益。本文對預防性行政訴訟下這樣一個定義:為了避免行政行為給行政相對人權益造成不可彌補的損害，在行政機關作出行政決定前，行政相對人有充分的證據證明行政機關將要作出對自己不利的行政決定且事后救濟不足以滿足其權益救濟的需求時，其可以訴諸法院審查即將作出的行政決定的合法性以阻止其暫時實現或使行政機關變更即將作出的行政決定的一種事前訴訟模式。由于食品安全領域的特殊性，預防性行政訴訟模式在保護行政相對人特別是食品生產經營者的合法權益方面將會發揮巨大的作用。

二、預防性行政訴訟模式與行政法幾個原則的互動性聯系問題

鑒于預防性行政訴訟模式在我國并沒有被廣泛的適用，其可能與我國的訴訟體系模式存在某種不相適應之處。因此，此模式與行政法的一些原則可能存在價值沖突的問題。預防性行政訴訟的適用前提是明確其與尊重行政的首次性判斷權、風險預防原則以及成熟原則之間的內在關系。

(一)與尊重行政的首次性判斷權的關系尊重行政機關的首次性判斷權的理論認為:“是否行使行政權、怎樣行使行政權、何時行使行政權，原則上應當以行政權的責任作出判斷，不能允許司法權予以抑制，或者代替行政權作出判斷”［1］677。因此，司法權的界限在于只有當行政機關作出具體的決定、實施具體的行為后，法院才能對之進行審查，即事后審查。這類似于美國行政法上的首先管轄權原則，其是指法院和行政機關對于某一案件都有原始管轄權時，由行政機關首先行使管轄權，法院只在行政機關作出決定后才進行審查［6］653－654。無論案件是全部由行政機關管轄，還是行政機關對某些問題享有管轄權，法院都必須等到行政機關作出決定后才能對之進行司法審查。無論是尊重行政機關的首次性判斷權原則，還是首先管轄權原則，其目的在于維護行政機關的行政裁量權，充分利用行政機關的專業性與技術性，尊重行政機關的能動性。預防性行政訴訟的目的在于在行政機關作出行政決定前，通過訴諸法院，來阻止行政行為的實施。其強調事前的權利救濟，這似乎與上述兩個原則格格不入。那么預防性訴訟與上述兩個原則是否存在不可磨合的沖突呢?實際上，就行政的首次性判斷權來說，如果其阻礙了行政相對人的權利救濟的實現，那么法院可以限制行政機關對某些問題的首次判斷權，抑制行政裁量權，對其加以審查。在美國，權利受害人對于官員執行職務的行為可以向法院申請制止狀，命令行政機關為或不為一定的行政行為，來避免損害的發生或繼續發生，其亦適用于行政決定作出前。因此，預防性行政訴訟與這兩種原則存在矛盾緩和的余地，目的在于維護行政相對人的合法權利。在食品安全領域，當行政相對人的權益可能遭受行政機關的不可補救的違法侵害時，行政的首次性判斷權應當讓位于預防性行政訴訟模式。在此種情況下，行政相對人對于權利救濟的需求，特別是食品生產經營者對于經營利益不受不可彌補的損害的需求價值，比尊重行政的首次性判斷權旨在維護行政裁量權的價值更高［7］。行政相對人相對于政府機關來說處于弱勢的地位，因而法律應當賦予行政相對人更全面的權益保障機制。尊重行政的首次性判斷權原則旨在維護事后救濟的價值，在事后救濟避免不了行政相對人的權益遭受損害的情況下，若依然強調行政的首次性判斷權，無疑是死守原則，本末倒置。

(二)與風險預防原則的聯系問題風險預防原則是歐盟行政法上的一個基本原則，其起源于德國。但無論是在德國行政法上還是在歐盟行政法上，對其都沒有一個準確的概念界定。“風險預防原則的理念在于當尚無確定科學證據的情況下，基于一定科學基礎上的合理懷疑而采取預防性措施，于第一時間妥善處理環境、食品安全、生物安全等問題。”［8］該原則強調的是在無確定的科學證據證明某行為可能存在危害環境、公民身體健康安全的情況下，要求行政機關積極采取措施。有學者提出:“風險預防原則重在采取預防措施以避免環境惡化的可能性，針對的是嚴重或不可逆轉的環境損害風險，最為重要的是針對科學上尚未得到最終明確證實但如等到科學證實時才采取防范措施則為時過晚的環境損害危險或風險。”［9］這些危害對人類的損害是不可逆轉的，其要求行政機關及時地處理該可能存在的危害。但若過度地運用風險預防原則，可能會損害食品生產經營者或其他公民的合法權利。因此，必須對此加以限制。風險預防原則的適用應當與比例原則相適應———其實施必須具有必要性，并且符合經濟性原則，對行政相對人的損害控制在最小范圍內;要求進行風險評估，并且讓公眾參與其中，對風險的評估結果進行充分地評論，充分吸收公眾的意見。風險預防原則旨在缺乏科學的證據證明存在食品安全問題、環境問題時，要求有關政府機關及時采取措施，制止該危害的現實存在。而預防性行政訴訟旨在行政相對人在有證據證明即將出現的行政決定可能造成自身合法權益不可逆轉的危害時，訴諸法院審查該行政決定的合法性。因而，我們可以明確前面的原則要求行政機關積極采取行動，而后面的原則要求行政機關暫時停止作出行政決定，以配合法院的司法審查。那么，二者之間是否存在不可調和的矛盾呢?答案是否定的。因為二者針對的角度不同。風險預防原則是從保護人類的生命健康安全出發，針對的是所有的可能危害人類生命健康安全的行為;預防性行政訴訟是從保護行政相對人的角度出發，針對的是當有證據證明自身的權益可能遭受無法彌補的損失時，暫時停止行政決定的作出。在食品安全領域，雖然經過政府評估，某類食品可能存在危害公民身體健康安全的危險時，政府應當積極采取措施，以制止損害的可能發生或繼續發生，但是，若某食品生產經營者能夠提供充分的證據證明自己的生產、經營的食品不存在有毒有害等問題時，那么其就可以訴諸法院，申請暫時停止該行政決定的作出，繼而組織行政決定的實施。實際上，二者之間不是相互沖突的兩種命題，而是保護公民、法人和其他組織合法權利的兩種不同手段，本質上是兩種相互關聯的前后流程。

(三)與成熟原則的聯系問題成熟原則是美國聯邦最高法院通過判例而發展來的。該原則作為公民向法院提出控訴的一個必備條件，指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已經達到成熟的程序，才能允許進行司法審查［6］637－638。該原則的目的是為了避免法院過早地進入行政領域，干預行政機關做最后的決定。成熟原則的標準是由最高法院在1967年的艾博特制藥廠訴加德納案件的判決中所確定，該標準是行政機關與行政相對人之間出現了法律爭議，并且行政機關已經作出了最終的決定。根據成熟原則，若是行政決定并沒有作出，或只在草擬階段，由于其并沒有對行政相對人造成實際的損害，那么行政相對人不能向法院提出控告以尋求權利救濟。我國行政法同樣對此作出了類似的規定。《行政訴訟法》第2條規定了行政訴訟的概念，其強調了具體行政行為侵犯行政相對人的合法權益，即具體行政行為已經作出。《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第3條規定了公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的，人民法院不予受理，但導致許可程序對上述主體事實上終止的除外。從這條規定可以看出，對行政相對人不產生實質影響力的行為，由于沒有為行政相對人和行政機關設定具體的權利義務關系，其不能提起行政訴訟。預防性行政訴訟并不要求行政行為已經為行政機關與行政相對人之間設定了權利義務關系，且在這種情況下行政機關并沒有作出最終的決定，二者之間也沒有實質上的法律爭議。那么預防性訴訟與成熟原則是否存在不可共存的沖突呢?答案依然是否定的。經過細致的分析，我們可以發現由于預防性行政訴訟要求行政相對人要有足夠的證據證明合法權益將遭受不可彌補的損失，那么行政機關與行政相對人的權利義務關系在將來必定會實現，二者之間的法律爭議的出現也只是時間問題。那么，為什么不為了保護行政相對人的合法利益而修正性地適用成熟原則呢?由此，預防性行政訴訟與成熟原則之間存在的區別只是時間上的問題，也即一個度的問題。尤其在食品安全領域，由于其本身的特殊性，更應該對成熟原則進行修正性的適用，以達到預防性行政訴訟的目的。

三、預防性行政訴訟在食品安全領域的運作機制

行政機關的行政行為對食品生產經營者的權益(特別是經營利益)造成不可彌補的損害可能發生在以下兩個領域:第一，由于衛生行政部門公布的食品安全應急信息之外的原因而受到行政處罰，特別是責令停產停業、暫扣或吊銷許可證;第二，行政機關公布有關食品安全應急信息時(主要是公布有毒有害食品信息)對其造成的不可彌補的經營利益的損害。在這兩個領域中，行政決定一經作出，行政相對人的經營利益(可能的情況下也包括商業信譽利益)將遭受不可彌補的損失，本文將分別從這兩個角度來論述預防性行政訴訟模式的運作機制。①

(一)第一種領域下的預防性行政訴訟運作機制《食品安全法》第9章規定的有關食品生產經營者的責任中，輕則小數額罰款和警告，重則責令停產停業、暫扣或吊銷許可證和執照。而預防性行政訴訟涉及的處罰領域是后者，因為其使食品生產經營者的營業受到影響，可得經營利益必定會受到損失。而該利益在事后救濟程序中，即使是在行政賠償中也得不到賠償或者補償。由于第一種領域并不涉及大范圍的消費者的急迫性利益，因此，在該領域運行預防性行政訴訟所涉及的程序以及所需考慮的因素沒第二種情況復雜。《行政處罰法》第31條規定了行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。第32條規定了行政相對人的陳述、申辯權，第42條規定了行政相對人享有要求聽證的權利。因此，食品生產經營者有充分的機會了解行政機關即將作出的行政決定。當行政相對人在陳述、申辯程序或聽證程序中通過多種因素和情況分析，行政機關有相當高的可能性會作出責令停產停業、暫扣或吊銷許可證和執照的行政決定時，其可向法院提起預防性行政訴訟。首先，食品生產經營者有充分的證據證明即將作出的行政決定對其權益會造成不可彌補的損失，這與事后救濟程序中行政機關承擔舉證責任有所區別。“充分的證據”標準是讓法院有足夠的理由相信具體行政行為的執行會造成不可彌補的損失以及政府機關極具可能作出這樣的行政決定，而不糾結于行政機關是否最終會作出類似的行政決定。其次，法院應當對食品生產經營者的申請的有效性進行審查。法院應當書面審理行政機關與食品生產經營者提供的材料與證據，必要的時候應當允許雙方相互進行質證與辯論。法院認為食品生產經營者的申請具有合理性，行政機關即將作出的行政決定具有相當高可能性會侵害其無法彌補的經營利益，且行政機關不應當作出這樣的行政決定時，法院應當發放禁止令，禁止行政機關即將作出符合食品生產經營者申請禁止作出的行政決定。該禁止令應當具有與法院的判決同等的效力，行政機關不能作出禁止的行政決定。關于法院依申請禁止行政機關作出的行政決定是否一定要與行政機關意欲作出的行政決定完全等同?本文認為對此要求不應過于嚴格，只需二者都會給食品生產經營者的利益造成不可彌補的損失即可。若法院通過對雙方提供的證據作出判斷，認為行政機關亦不得作出其他類似的行政決定，法院應當禁止行政機關作出與禁止的行政決定相類似的行政決定。如申請禁止作出的行政決定是責令停產停業，行政機關最后不能作出吊銷許可證的行政處罰決定。當法院認為行政機關可能作出的行政決定不會對食品生產經營者的利益造成不可彌補的損失或作出的侵害其權益的行政決定具有合法性時，法院應駁回原告的申請。最后，食品生產經營者是否可以在行政決定作出后再次提起訴訟?答案是肯定的。因為預防性行政訴訟的目的在于在雙方證據確定下，法院通過審理來判斷即將作出的行政決定是否屬于應當被禁止的行政決定。若在申請禁止令后，雙方收集的證據發生變化或行政機關作出其他處罰決定(如罰款)，食品生產經營者當然可以再次提起訴訟。如行政機關在預防性行政訴訟程序前收集到的證據不足以支撐被禁止的行政決定的作出時，其后收集到的證據足以支撐其作出責任停產停業、暫扣或吊銷許可證的行政決定時，食品生產經營者當然可以對該行政決定提起訴訟。

(二)第二種領域下的預防性行政訴訟運作機制政府機關在公布食品安全應急信息時，應當平衡社會公眾與食品生產經營者之間的利益沖突與矛盾。在最近發生的蘭州市自來水苯嚴重超標事件中，公眾對于政府信息機制的滯后與不透明表示了強烈的不滿。從中可見，公眾對于信息的及時性具有強烈的要求。因此，預防性行政訴訟在本領域的運作機制所需考慮的因素更多，程序也更加復雜。當政府在收集即將公布的食品安全應急信息的有關材料時，認為所公布的信息對某類食品生產經營者的不利影響存在重大疑義時，其應當把對該食品生產經營者的不利信息排除在即將公布的信息之外。對于聽證等參與程序，不應當在公布信息前舉行，而應當在信息公布后及時舉行。這既滿足了公眾對于信息的時效性需求，保護了公眾的生命、健康安全，又盡量維護了食品生產經營者的合法權益。對于被排除的食品生產經營者，其可以在關乎自身利益的食品安全信息公布前參加聽證。后面的程序與第一種情況基本類似。但是，從正確地公布食品安全信息對于公眾的重要性來看，本文需要強調的是:食品生產經營者在申請預防性行政訴訟時，應當提供充分的證據證明自身行為的合法性，并且若其應當被納入應急信息的作用對象時，應當對其規定更具有懲罰性的賠償責任。在這種強大的證據壓力以及責任壓力下，食品生產經營者基于自身利益的衡量，可能不會惡意提起預防性行政訴訟，從而避免食品生產經營者憑借預防性行政訴訟來逃避行政機關的制裁。

作者：徐信貴康勇單位：重慶行政學院