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一、非正規移民基本人權保護的現實基礎和理論基礎

（一）現實基礎

截至2010年，世界范圍內大約有2.14億移民，而在2000年，這個數字還是1.5億。根據國際移民組織2010年的官方報告《移民的未來：為改變積蓄力量》，在這2.14億移民中，有10%至15%是非正規移民。正如全球移民工作組（TheGlobalMigrationGroup）所說：“非正規移民極有可能面臨，且他們中的一些已經遭受到歧視、超期羈押、驅逐甚至虐待的非人道待遇。在一些極端案例中，被奴役、性侵、甚至被種族主義者攻擊的現象也時有發生?！蔽覈?011年的《美國的人權紀錄》就指出，在美國的非正規移民受到了法律和制度性歧視?！度藱嗉o錄》援引相關報道稱，阿拉巴馬州2011年實施的移民法規每一條規定都要求該州的非法移民應與其他居民相區別，這使得該州非法移民的日常生活難以為繼。亞利桑那州與墨西哥邊境被拘留的數千名非法移民則普遍遭受美國邊境巡警的虐待。婦女、兒童以及少數族裔等弱勢群體的人權狀況更加令人堪憂。以婦女為例，最近來自14個國家的207名女性移民在一次針對蛇頭的打擊活動中被解救，她們中的60%聲稱自己在偷渡之前受到過虐待或性侵犯；而95%則表示在偷渡過程中受到了暴力對待。

（二）理論基礎

1.遷徙自由權

學者約翰•豪賽克（JohnHosack）曾在其著作《國家法律的崛起和成長》中說道：“人類的進取天性和遷徙習性導致人類經常走出出生地?！钡拇_，人類的一個基本特征就是從一個地方遷移到另一個地方。基于這樣的人類天性，有關自由遷徙權的規定可以最早回溯至1215年英國《大憲章》第四十二章的規定：“只要保證對國王忠誠，任何人可以安全地秘密地離開我們王國，然后再回來，不管是從水路還是陸路……商人享受上述待遇?！睋商m憲法學家馬爾賽文的統計,20世紀70年代世界各國憲法直接涉及遷徙自由的占近60%。當今國際社會，遷徙自由權已成為世界公認的基本人權之一?！妒澜缛藱嘈浴返谑龡l規定：“（1）人人在一國境內有自由遷徙及擇居權；（2）人人有權離開任何國家,連其本國在內,并有權歸返其本國……”在國際移民法領域，遷移自由權利的實現具體解釋為出入境權。出入境權可以被定義為不受歧視和根據自己的意志離開任何國家和返回本國的權利，并可進一步劃分為出境權、入境權、居留權、回國權和驅逐出境抗辯權，等等。《聯合國出入境自由和不歧視原則草案》、《烏普薩拉出入境宣言》、《斯特拉斯堡出入境宣言》被公認為出入境權領域最權威的國際文件，雖然國際社會并未將它們進一步法典化，但它們已經成為國際慣例的一部分。

2.非歧視原則

非正規移民在移民接受國首先是外國國民，自然會與本國國民區別對待；其次，由于他們違反了該國的移民法規或相關出入境管理規定，待遇不同于正規移民。然而，非歧視原則作為對遷徙自由權的重要補闕，不分國籍和移民狀態地保護非正規移民的基本人權。非歧視原則本身就是人權的一項重要內容?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》將該原則正式納入“公民權利”?！豆s》第二十六條規定：“所有的人在法律前平等，并有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產，出生或其他身份等任何理由的歧視?！?/p>

二、非正規移民基本人權保護的法律框架

（一）國際人權法

1.概括性國際人權公約

自1948年聯合國第一部綱領性人權文書《世界人權宣言》通過以來，聯合國在人權領域取得了很多成就：建立了以九大核心人權公約為基礎、相對完整的國際人權文書體系；自上世紀80年代起，相繼設立了30多個人權特別機制，涵蓋經濟、社會、文化、政治和公民權利等各個領域……區域性人權保護公約如《歐洲人權公約》《美洲人權公約》《非洲人權和民族權憲章》及各公約的執行機構為相關地區的移民人權問題提供了法律依據。非正規移民之為人，無論其國籍或身份狀態如何，首先且必然受到這些人權公約和特別機制的保護。

2.有關移民的專門國際或地區文件的相關條款

（1）《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》?！侗Ｗo所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》是迄今為止對國際移民人權保護最為全面和廣泛的國際文件，聯合國通過公約的當天也被定為國際移徙者日。公約第八條至第三十五條明確列舉了移民包括生命健康權、免于強迫勞動和奴役的權利、勞動權等在內的權利。公約第六十九條尤其提到：“當締約國遇其境內有身份不正常的移徙工人及其家庭成員時，應采取適當措施確保這種情況不會繼續下去……”由此可推知，公約不僅保護通過正規途徑進入接受國的移民，非正規移民中的移徙工人及其家庭成員亦是公約的保護對象。

（2）《非正規移徙問題曼谷宣言》。1999年4月，“致力就非正規/無證移徙問題開展區域合作”的國際專題討論會在曼谷舉行，該專題討論會通過了《非正規移徙問題曼谷宣言》。這應該是最早專門針對非正規移民的宣言文件。雖然與會和締約的國家數量極為有限（共十九個國家），但是涵蓋了亞太地區包括中國、澳大利亞、日本、韓國、新西蘭及東南亞的幾乎所有國家，很大程度上囊括了當今世界上的幾個重要的移民接受國和移出國。宣言認為，在基本權利方面，不應當將正規移民與非正規移民分開對待，并重申應運用國際法律文書解決移民的人權問題。

（二）外交關系法中有關領事保護的相關條款

《維也納領事關系公約》制定了有關領事關系的各種原則、規則和制度?！豆s》第五條列舉了十三項領事職務，這一條款可以理解為非正規移民在駐外領事機構所在地享有領事保護權利的法律依據。為了便于執行領事職務，公約還特別規定：“遇有領館轄區內有派遣國國民受逮捕、監禁、羈押候審或受任何其他方式之拘禁之情事，經其本人請求時，接受國主管當局應迅即通知派遣國領館當局，并將本款規定之權利迅即告知當事人……”可見，非正規移民在遭到接受國移民機構的扣押時，此條款即給予了領事官員一定權力幫助和保護他們。當然，有關領事保護條款的適用是有前提的，那就是移民的國籍國和接受國之間存在外交關系且為上述公約的締約國。更何況，如上文所提到的，非正規移民中存在無國籍者或國籍國政府因為戰亂、自然災害而不可作為的情況，這些移民也因此并不能有效地受到這些條款的保護。

三、非正規移民基本人權保護的限制

（一）扣押

世界范圍內，大多數國家都把扣押作為規范和管理移民問題的重要措施。這也被各國國內法和國際法在一定條件下所允許。1.國內法依據國際移民政策屬于國家主權的核心部分，國家主權與管轄權是影響國家移民政策選擇的最基本因素。國家主權理論在最近頗具爭議的Tampa案中再次得到確認。澳大利亞政府拒絕載有434名阿富汗籍政治庇護尋求者的Tampa號貨輪進入澳領水并對其進行扣押后，后者對澳政府提起了訴訟。根據澳聯邦最高法院的裁定，拒絕外國人入境是政府的特權（prerogativepower），這種權力正是澳大利亞作為主權國家所固有的。即使這項判決激起了國際社會對澳政府的譴責，但后者的確可以毫無辯駁地行使其主權，制定一定標準拒絕某些移民入境并扣押他們。2.國際法依據國際法對剝奪自由權利的禁止并不是絕對的。《公民權利和政治權利國際公約》第九條規定：“人人有權享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。人權事務委員會在VanAl-phenv.TheNetherlands案中認定：“任意”并不單純指“違反了法律”，還應該擴大解釋為“不合理、不公平、缺少可預見性（inapprop-riateness,injusticeandlackofpredictability）”，也就是說，“任何扣押不僅應當合法，還應當在任何情形之下合理且必要（reasona-bleandnecessary）”。而在A.v.Australia案中，委員會認為：“衡量扣押是否合理且必要時，應當考慮比例原則。”為了保證每個人的人身自由不受侵害，扣押是否合理、必要、符合比例原則，則需要個案分析。

（二）遣返

遣返這一制度最開始為國際人道主義法所規定，適用于戰俘。在國際移民法中，是指移民接受國將某些移民強制地送回原籍國或第三國的一種制度。國家可以基于維護社會穩定、保境安民的職責和權力，合法地對非正規移民實施遣返。這也是國際合作控制移民的一項基本制度。《關于難民地位的公約》被視作是不推回原則在國際法上的發端，而實際上，跳出國際難民法的框架，《公民權利和政治權利公約》也包含對此項原則的規定?！豆s》第七條規定：“任何人均不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰?！比藱嗍聞瘴瘑T會在關于該條款的決議中這樣評價：“締約國禁止通過引渡、驅逐或推回的手段對任何個人施以酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰?！被蚋唧w的，“締約國如有理由確信有造成不可彌補之傷害的危險，無論這種危險將發生在該人員將被移送的國家，還是在此后將要再被移送至的任何國家，那么締約國禁止將該人員移出。”當今的不推回原則已不囿于難民法范疇，頗具里程碑意義的判例是2012年歐洲人權法院所判決的HirsiJamaaandOthersv.Italy案。2009年阿拉伯之春爆發時，一群來自敘利亞的厄立特里亞和索馬里籍移民試圖乘船前往意大利，他們當時并沒有相關入境文件。在公海上被意大利海軍截獲后，這些移民被告知他們將被帶往意大利，然而事實上海軍又將帶回至敘利亞。這些移民并不具有難民身份，但歐洲人權法院仍認定，意大利當局“推回”了這些移民，因為有足夠證明證明，這些移民在敘利亞因為國內革命而遭受了，并將繼續遭到不人道待遇和酷刑。這次判決可謂是歷史性的，這表明國際社會已經開始為非正規移民撐起一把巨大的保護傘，即使是由理由對他們進行遣返時，仍然要將其基本人權作為是否實施的出發點。

作者：劉瓅黎單位：解放軍南京政治學院