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摘要：電子證據(jù)的收集突破了傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的限制；證據(jù)法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據(jù)收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區(qū)。希望將來制定電子證據(jù)的收集規(guī)則時，能夠?qū)ο嚓P(guān)的認知誤區(qū)有所反思，進而更多地關(guān)注計算機和法律的互動關(guān)系，不要讓證據(jù)法律的性格過于被動。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)收集認知誤區(qū)

“證據(jù)是訴訟的核心。一切訴訟活動都要圍繞證據(jù)的收集和審查展開。”①既然沒有證據(jù)的支持可以導致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據(jù)，是訴訟勝訴的根本保證。論文百事通訴訟實踐中出現(xiàn)的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當事人主張不利、訴訟人失誤等諸多原因，但是不容否認，沒有收集到適格的證據(jù)是喪失訴訟主動權(quán)的重要原因之一。

客觀地說，傳統(tǒng)的證據(jù)類型在證據(jù)法中的收集規(guī)則比較完善，這是多年的證據(jù)理論研究與司法實踐檢驗的結(jié)果。然而，“芯片”的產(chǎn)生，宣告了信息時代的來臨，計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統(tǒng)模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構(gòu)成了前所未有的挑戰(zhàn)。正因為如此，電子證據(jù)的收集也突破了傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的限制；證據(jù)法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據(jù)收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區(qū)。

一、循傳統(tǒng)論

有觀點認為，在信息技術(shù)突飛猛進，而法律調(diào)整相對滯后的情況下，只要遵循傳統(tǒng)法律的精神即可適應(yīng)“數(shù)字化社會”的發(fā)展。其實，這種看法只能勉強應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)發(fā)展初期的狀況。加拿大法律教授大衛(wèi)·約翰斯頓早在1968年的《計算機與法律》中就已做了法律這個老瓶裝技術(shù)這個新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時，已經(jīng)認識到數(shù)字時代的商業(yè)給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統(tǒng)法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據(jù)清單中，并沒有電子證據(jù)的一席之地；但是電子證據(jù)作為現(xiàn)代信息社會的產(chǎn)物，早已體現(xiàn)出與傳統(tǒng)證據(jù)不同的特點。正因為如此，在電子證據(jù)收集過程中采用傳統(tǒng)的證據(jù)收集方法總是差強人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的局限性，需要對原有的搜集方法進行分析：新晨

就書證、物證、視聽材料等證據(jù)而言，可以通過固定、提取原件、原物等形式收集，確有困難時可以通過復制、抄錄、拍照等手段來收集，這使得司法機關(guān)通過勘驗、搜查、調(diào)查、扣押等途徑搜集傳統(tǒng)證據(jù)時的技術(shù)難度并不太大。電子證據(jù)則有所不同，它是計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的能夠證明案件事實的電子數(shù)據(jù)。復合性、高科技性和無形性塑造了電子證據(jù)的獨特存在形式；事情還不止于此，電子證據(jù)賴以存在的基礎(chǔ)是磁性介質(zhì)，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征；這也使得電子證據(jù)的收集越來越依賴計算機技術(shù)、存儲技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保障。鑒于電子證據(jù)使用特定的二進制編碼，存儲以及信息呈現(xiàn)形式多樣化，導致傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。電子證據(jù)的存儲地點亦不易察覺，它可能存在于某臺計算機或外圍存儲設(shè)備之中，也可能在網(wǎng)絡(luò)上的某臺或數(shù)臺服務(wù)器中，數(shù)據(jù)可以被隱藏或加密，這就造成了電子證據(jù)提取方面的困難；③即便發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)，也不能貿(mào)然對數(shù)據(jù)進行Copy和導出，電子證據(jù)的來源是否可靠往往成為大費腦筋的事。硬件損壞、誤操作乃至病毒和黑客的襲擾甚至會造成電子證據(jù)的毀損滅失。傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段無法應(yīng)對這樣的情勢。正因為如此，香港警方商業(yè)罪案調(diào)查科電腦罪案組偵緝總督察陳國雄出席一項研討會時表示，電子商貿(mào)在香港正逐步發(fā)展，而搜集電子證據(jù)（Electronicevidence）時的確存在問題及危機。④因此警方及廉政公署正與科技大學合作，以確立搜集電子證據(jù)的標準程序。

既然司法機關(guān)在電子證據(jù)的收集上遇到如此的困難，當事人更是不能幸免。由于證據(jù)的取得要遵循合法、自愿、真實的原則，當事人不能利用公力手段“侵入”他人計算機信息系統(tǒng)來獲取電子證據(jù)，同時對他人收集到的電子證據(jù)是否為原初狀態(tài)亦難提出有力之抗辯。即便獲取相應(yīng)的電子證據(jù)，也必須借助于具有一定軟硬件配置的計算機來呈現(xiàn)；打印成書面形式往往備受爭議，因為傳統(tǒng)的書證審查方法無法斷定該份證據(jù)的真?zhèn)巍?/p>