本站小編為你精心準備了固有法兩面性參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。
一日本固有法的范圍
從思想和制度的角度看，日本固有法是指在日本國土成長、發展起來的法律制度和法律思想。它包括兩方面的法，一是幾乎沒有受到外國法影響的日本法；二是即使受到了外國法的影響，但也已經日本化了的法。從形成的時間角度看，它主要是在明治維新之前形成的習慣法和法律意識。在今天的日本大學中，民法或其他部門法學的教授也經常會講到日本的固有法。如東京大學的大村敦志教授在2000年出版的《民法總論》中指出：如果認為在以歐洲法為藍本制定法典之前，日本沒有法律，那當然是不正確的。事實上，“當時就有以各種形式存在的、涵蓋民法調整對象的法律規范”，即“固有法”，盡管在“固有法”中，規范調整的對象是部分的，規范的內容是不統一的。[2]
從歷史的角度看，幾乎沒有受到外國法影響的日本固有法，主要有古代的“能理”（ノリ）[3]、中世紀的“例”[4]、“御成敗式目”（有關武士的法律）[5]、德川幕府早期的“武家諸法度”和近代的“公事方御定書”[6]等，這些都完全是在日本人的國家社會生活中和日本本土成長發展起來的“法”。文武天皇大寶元年（701年）制定的《大寶律令》和元正天皇靈龜四年（718年）制定的《養老律令》，因為是以中國唐朝的律令為母法，一般不能直接算作日本固有法。對古代中國的律令的借鑒，確實是日本法制史上的紀念碑，但是在日本人的法律意識和法律精神的形成中所起到的作用，卻被認為是非常有限的。因為“律令”制要求所有的土地和人民都接受中央王權天皇的一元化統治，全國人民接受土地后就被課以租、庸、調和徭役等負擔。但是從“大化改新”（645年）一個世紀后的公元八世紀，農民的分化和逃亡就已經開始，出現了土地向宮廷貴族和寺院神社集中的“莊園制”，莊園的所有者則把實際的征稅業務委托給了地方小領主。地方小領主層逐漸擁有了武力，在公元10世紀產生了武士這一新的階級。從11世紀初開始，天皇開始利用武士作為自己政治權力的武裝基礎，從而改變了“律令”制的結構。[7]武士階級從1167年建立“平氏政權”起，直到1868年的明治維新，一直是日本封建社會的統治階級。小野清一郎博士在《日本法理的自覺性展開》一書中也指出：從公元604年“憲法十七條的制定開始，經過大化改新，形成律令制度，其政治、法律的變革過程，如果無視隋唐的政治、法律思想，就無法理解。因為，那是在維持日本古來的神話和祭祀的傳統、學習了隋唐的政治和法律組織的基礎上確立的國家體制。但是，律令制度中存在著與日本的民俗完全不一致的東西，這也是不久律令制度走向崩潰命運的原因之一。盡管如此，憲法十七條和大化改新的法理思想是以日本的民族精神為基本，并且采納了以儒教和法家思想為背景的道德的、法律的國家統治思想，這一思想在建武中興和明治維新中也都仍然一脈相傳地流淌著。”[8]
從法律思想的角度看，《大寶律令》中雖然也體現出了日本的“忠”的思想，但與有關古代中國的“孝”的規定相比，有關“忠”的規定則要少得多。在律令頹廢后的固有法時代，法在強調“忠”的同時，依然提倡“孝”，這時的“孝”逐漸日本化，產生了“忠孝一體”的思想。如德川幕府（即江戶時代，1603-1867年）的“武家諸法度”中瀕繁出現“孝”的規定，這些“孝”的規定已經不是基于最初的繼受法思想，而是日本化的忠孝法律思想的體現。[9]這一忠孝的觀念由于武士階級的形成而變得登峰造極。武士階級沒有編纂像律令那樣龐大的法典，除了大名的“分國法”（領國法）和藩法以外，只是制定了一些鐮倉時代（1192-1333年）的“御成敗式目”和江戶時代的“武家諸法度”和“公事方御定書”等。其中“御成敗式目”是鐮倉時代的根本法，也是武家時代的法制基礎，它的內容涉及領主與家臣關系的糾紛處理規范、幕府的裁判管轄、守護地頭的權限、刑法、訴訟程序等，但是總共只有51條。“御成敗式目”在日本法史上具有重大意義，在日本的“法的支配”中具有“原基”乃至“胚種”的意義。[10]“武家諸法度”的制定工作開始于德川幕府初代將軍的德川家康年間，在德川十五代將軍的統治期間，幾經修改而常青。它最初由“3個條文”組成，規定了“武家”必須遵守德川幕府所制定的法。在第二代將軍秀忠時期，發展到了13個條文。在第三代將軍家光時期，發展到了19個條文。在第六代將軍家宣時期，又縮減到17個條文，以后直到明治維新為止，在體系上一直沒有太大變化。在整個德川幕府十五代期間，有關“文武忠孝”的事項都被規定在了“武家諸法度”的第一條。由于德川幕府以前的日本社會也實行武家政治，也以“文武兩道”為理想，因此“武家諸法度”實際上是繼承了鐮倉幕府以來的法的精神，進一步顯示了武家政治的本質和理想。[11]
武士階級直接從事軍事活動，并且意識到這是確保和加強自己的經濟和政治優勢的不可缺少的條件，因此產生了他們所特有的意識形態，即所謂的“武士道”。早在奈良時代（710-784年），掌管軍事的宮廷貴族就已懷有“愿死在大君身邊”這樣的忠誠觀念，忠誠正是武士道的重要因素，但它并不僅限于武士的道德。[12]日本思想家新渡戶稻造（1862-1933年）在他的名著《武士道》一書中指出：“我們日本人認為的忠義，在其他國家幾乎找不到它的信奉者。這并不是因為我們的想法弄錯了，而是因為在其他國家忠義已被忘卻了，并且是我們把在其他國家尚未到達的這一考慮方法推進了。”[13]“說實在的，在莎士比亞的作品和圣經的舊約中也找不出有關我們的孝這一考慮方法的恰當例證。但是在這樣（夾在義理和人情當中）的情況下，武士道就會毫不猶豫地選擇忠義。女性也會鼓勵自己的孩子為主君奉獻出一切。”[14]可以說，日本化的“忠孝”思想經過明治維新資本主義法制建設的洗禮，直到今天仍然發揮著一定的作用。如日本以法國的拿破侖民法典為藍本制定出最初的民法典時，就有許多法學家叫嚷“民法出、忠孝亡”，認為該民法破壞了“日本古來的淳風美俗”，并提出要重視德川幕府時代以來的習慣法。最后，民法起草者也不得不與之妥協，結合日本固有法進行了修改。可以說，后來的日本民法典和商法典等實際上是近代歐洲法與日本固有法接軌以后所形成的特殊的法律。[15]
二日本固有法的精神
從比較法的角度看，日本固有法主要有下列三大精神：
（一）現實主義精神
日本人是不講究“辭令”的少說多做的國民。川島武宜在談論日本人的法意識時曾引用谷崎潤一郎的觀點指出：日語的表達方式是“含蓄”的，即它不傳達范圍明確的意思內容，只表達內容的中心部分，因此可能同時附帶出其他多種意義。“國語，同國民性有著不可分割的關系，……證明我們的國民性并非多嘴多舌。……古往今來，中國、西洋有過能言善辯的偉人，日本歷史上則不曾有過。相反，我國有輕視能言善辯者的風氣。……因此，我國不像中國、西洋那樣依仗語言的力量。……我們有中國也沒有的‘腹藝’這種語言，把沉默提高到藝術高度。又如有‘將心比心’、‘肝膽相照’這樣的詞，心中若存誠意，默默無言也心性相通。”[16]與中國歷史上宏大華麗的成文法典相比，日本固有法一般是以不成文的習慣法調整人們的法律生活，成文法的存在屬于例外的現象。這一方面是由于日本“上古沒有文字記錄的技術，重要的事實都是根據記憶口誦傳承”，其間雖有專門以記憶為業的部族“語部”和專門口傳天皇祭祀儀式的氏族“中臣氏”[17]，但其傳承的內容非常有限。另一方面是因為古代日本人崇尚習慣的現實主義精神所致。這可以說是來自日本國民性的特殊的法律思想和精神。在考察日本固有法時，最奇異的感覺之一是在歷史的篇章中幾乎看不到學者的法哲學議論。在歐洲，從遠古的希臘時代開始，就對“什么是法”這一根本問題展開廣泛的議論，以蘇格拉底、柏拉圖和亞里斯多德為先驅的哲學家和思想家都對法的本質有深刻的研究。進入中世紀以來，關于法的本質問題的研究又有了進一步的發展，形成了招致法哲學革命的自然法論。日本固有法也可以說有獨自的法哲學，但這不是建立在法學者的理論學說之上的，而是建立在潛在的、無意識的習慣之上的。因為，與法理相比，日本人更崇尚現實；與探究法的本質相比，更加希望得到適應現實生活的法。并且，“日本不像中國、印度那樣，古代就有不同程度上獨立于宗教的哲學；在這里，隨著宋學的確立才傳播了大體上擺脫了宗教束縛的哲學思想。”[18]因此，在日本固有法的進化中，與法哲學相比，似乎更加注重習慣的保護。實際上，在現行的日本法中，習慣也明確地被認為是法的淵源之一。如日本商法第1條規定：“本法沒有規定的，適用商習慣，沒有商習慣的，適用民法。”
有的日本學者認為，日本法的現實主義精神與古代日本人樸素和簡單的生活環境、方式有關。遠古的日本人主要以魚類、貝類和植物為食糧，在學會稻米耕作之后，飲食方面也沒有質的變化。因此，在公元三四百年前后接受大陸文化沖擊之前的數千年歷史發展中，一直保持了以素菜魚類為食的人種的溫和性情。這與在遠古時代充滿暴君的強烈征服欲、具有華麗享樂欲望的大陸民族相比，雖然缺少炎熱沙漠氣候產生的強烈幻想和遼闊的大陸培育的頑強意志力，但卻具有欣賞小山的圓潤美麗、豎立在藍天白云間的金剛山的偉大壯麗和從細小可憐的珠玉中感受快樂的敏感心地。如果用有形的東西來比喻的話，那就是大陸民族比較愛好正直的幾何線，日本人的祖先則更愛好輕柔優美的曲線，這一點從出土的日本石器時代末期使用的精巧柔軟的石棒石器與遠古大陸人所用武器的驚人銳利的比較中也可以看出。[19]從《古事記》和《日本書紀》的神話中可以了解到，古代日本民族被認為是由太陽神所創造的國家，是由神的子孫根據神的意志進行統治的國家。這一信仰既是古代日本人的宗教，同時也是最高的知識，這意味著皇位神圣不可侵犯的原理、皇統一系的原則同時也是在古代日本規定國家根本的法律，具有默示性憲法的作用。[20]神典研究者辻本正一在《日本哲學及日本法理學》一書中也指出：“正如《古事記》所記載的那樣，它把我們大和民族祖先的宇宙人類觀和公理性的理想信仰用詩一樣的語言象征性地表達出來了，其中自然法則和人為法則都以神的名義或故事的形式表現出來，對于極其復雜的社會及國家生活上的范疇規范，也使用了同樣的表現方法。”[21]因此，古代日本人并不關心法的本質或法的哲學，而主要是依據神話和習慣法安排社會生活和解決法律問題。從日本古代留下來的法律書籍看，大多數書籍不過是對當時現行法的注釋而已，圍繞法哲學的思考幾乎是空白。由于古代日本與歐洲隔絕，日本學者只在與中國和荷蘭人的接觸中領略到一丁點的法哲學思考。江戶時代的所謂“蘭學”，其重點也放在了自然科學，其他的文化科學由于幕府的禁令而受到了壓制。華盛頓大學的海勒教授在他的名著《日本法的精神》一書中也指出：盡管中華帝國曾經對日本產生過巨大的影響，但是在法律、道德及其作用的區分等方面，日本與中國存在本質上的差別。日本沒有發展成為一個由通過考試選拔的中央官僚統治的皇帝制國家，中國的天命觀念在日本既不需要，也沒有得到介紹。日本的帝國習俗成了它自己的官方神話的中心，并把部落首領改造成了永久的統治者。因此，日本不承認對所謂天命的專制皇權的限制，也沒有內在地發展或全部地接受作為行為普遍適用規則的任何信仰體系，與普遍地自然地決定社會等級制度相適應的道德義務觀念在日本社會的關系中只停留在表面狀態。這是因為日本在兩個半世紀以前一直停留在了與覆蓋內陸、南亞和中國的知識、宗教變化相隔絕的狀態。雖然日本感覺到了這些影響，但是這些普適性主張并沒有在日本文化中完全扎下根。日本固有的法律制度反射到了中國的皇帝制度和法律概念的不合理要求，其統治權不像在其他的亞洲國家是作為外部壓力的一個結果，而是基于在神和規則兩個方面都停留在特殊階段的親屬關系社會中的固有統治者。[22]
日本固有法的現實主義精神在立法方面有顯著的體現，因為在“大化改新”以前，日本社會幾乎沒有成文法，立法上采取的是非成文法主義。這一傾向就是到了中世紀和近代也仍然存在。這是因為，日本的統治者一般認為，與根據固定的成文法生硬地調節國家社會生活相比，還是按照現實的習慣法來生活更加適合日本的國民性。當然，在“大化改新”以前的推古天皇（554-628年）時代，圣德太子于604年制定了一部有名的《十七條憲法》，這無疑是日本最古老的成文法。[23]但它實際上僅僅是對官員和人民的教誨（instructions）,而不是現代意義上的國家基本法。[24]而且，從法律全體的立場看，它僅僅是法的極小的一部分，并不能調整所有的國家社會生活。并且，盡管日本在“大化改新”中，大規模地移植了中國唐朝的律令，文武天皇大寶元年（701年）制定了具有劃時代意義的《大寶律令》，元正天皇靈龜4年（718年）遣唐使吉備真備奉敕以唐朝的《永徽律疏》為藍本修撰了日本古代歷史上最完備的法典《養老律令》[25]，日本中古的律令也以雄大的規模形成了成文法的一大體系，但是在平安時代（794-1192年），律令的地位就逐漸被叫做“例”和“適時的儀式”等習慣法所取代了。當然，律令與日本人的國民性格之間并不是沒有關系，事實上律令的思想對后來的日本固有法產生了深刻的影響。例如律令中的孝道思想，逐漸在日本固有法中融化和被攝取，律令中的“王道”思想也為日本固有的“皇道”思想所攝取和揚棄。
與理論相比更加注重現實的日本國民性，在法的解釋中也有非常顯著的體現。雖然在古代，日本法哲學的書籍幾乎是空白，對現行法的注釋書籍也很少，但是與哲學相比，可以說注釋類的書籍具有實用價值，在相對意義上引起了人們的關注。日本古代的法律注釋書籍大體上可以分為公家法（朝廷法）和武家法（有關武士的法）兩大類。其中前者受到了中國法的深刻影響，后者可以說是固有法時代的產物，明顯地體現了不講究“辭令”的國民性。公家法以古代的律令為代表，最典型的如《令義解》、《令集解》和《律集解》等。其中的《令義解》是公元834年由執掌司法的大臣們所編纂的律令解釋集，共有10卷。其內容是對《養老令》的注釋，它是為了避免當時的法律解釋官“明法家”們的不同解釋而下達的“公定的解釋”，實際上與“法”一樣具有強制性效力。《令集解》則是由“明法家”惟宗直本于元慶年間（877-885年）在當時一些“明法家”對《養老令》和《大寶令》獨自解釋的基礎上編集而成的法律書籍，共有30卷。其中有關唐朝的令、格、式和法例等資料，有的在中國也已經散佚失傳。《律集解》也是惟宗直本編輯的律令解釋集，但其內容已經失傳。《令義解》和《令集解》同樣是對律令的解釋書籍，但是他們不是以一定的理論為基礎的解釋，而是為了眼前的律令在運用上的方便而注釋的書籍，具有明顯的實用主義色彩。中世紀的“武家法”的情況則不同，武家的成文法只有以“御成敗式目”為形式的幾個法令，其全部內容只有51條。關于“武家法”的注釋書籍，主要采取“御成敗式目注”和“式目聞書”的形式，特別以《沙汰未練書》和《武政規范》最為注目。前者據說是元慶元年至元亨2年（877-1323年）間的著述。其文字非常簡潔，并且在提綱挈領的解說這一點上具有特色，與律令解釋相比，不但沒有粗糙的感覺，反而感到是真正具有實用性的法律書籍。后者是應永年代（1394-1428年）的著作，是對室町幕府的訴訟法等所做的解釋，由“引付內談”、“侍所沙汰”、“地方沙汰”和“問注所沙汰”等四編構成，與《沙汰未練書》一樣也非常富于實用性色彩，沒有任何概念分析和哲學的解釋。
日本固有法的現實主義精神在第二次世界大戰期間曾被有的法學家用于證明“日本固有法的無窮性”。如法政大學的細川龜市教授認為：“日本固有法具有無窮性和保持有永久的生命力的原因，無疑是淵源于日本的國體。在各外國的法中，因為沒有無窮的國體，因此其法理也是有限的，某一王朝被他國或其他民族所顛覆并建立起新的王朝后，前一王朝的法就完全喪失其生命力。因此，在外國一般不存在具有無窮生命力的法。”[26]1944年出版的由日本法理研究會編輯的《日本國家的法理考察》一書也宣稱：“日本法是根據天照大神的命令而無窮展開的道路”，“皇國中的法的本來特征是，不應從脫離天皇國體的抽象概念的法中去尋求。在日本有日本法，在日本國體本身當中，根植有日本法的本來特征。這一法本來就是天地的公道，絕對的真理。因為這是體現在皇國中的君民一體并得以普遍履行的法，是皇國道路的體現，皇國秩序的根源。”[27]1945年以后，隨著日本新憲法的確立，根據“天照大神神敕”的“萬世一系”的天皇制國體已被打碎，日本固有法的現實主義精神在新康德派相對主義法哲學的影響下，開始走出歷史的陰影，逐漸轉變為以民主主義和價值相對主義為理念的新現實主義精神。杰出的唯物主義哲學家中江兆民（1847-1901年）曾指出：“從海外各國的角度來觀察日本人，日本人極其明白事理，很會順應時代的必然趨勢前進，絕對不抱頑固的態度。這就是日本歷史上所以沒有像西方各國那樣，發生悲慘而愚蠢的宗教戰爭的緣故。就是明治維新的事業幾乎是兵不血刃地完成了，三百個封建諸侯爭先恐后地把土地和政權上繳給皇室，而沒有遲疑的緣故。也就是一下子把從來的風俗習慣，都改成西方的風俗習慣，而絕對不加以留戀的緣故。然而他們浮躁和輕薄的重大病根，也就正在這里。”[28]這也是對日本固有法的現實主義精神的一個恰當的闡釋。德國的奧普勒法官在比較“如此本質上改變國體”的1946年日本憲法與1919年魏瑪憲法的產生原因時指出：雖然兩者在表面上都不是產生于真正的大眾革命，而是戰敗和投降的結果，但是“這一相像性只是表面性的。確認了軍隊戰敗的德國人的固執，根據那些暗中破壞前線戰斗人員士氣和毅力的左翼與和平主義者在德國的影響，導演了一出暗箭傷人的傳奇故事（stab-in-the-backlegend）。但是日本人沒有欺騙他們自己，他們是太講究實際的（Pragmatic）了，以致于不能不認識到戰爭已經喪失了軍事上的意義，并且如果有任何懷疑，那么原子彈就將是可怕的證言。”[29]
明治維新之后日本之所以變成了民法法系的國家，在很大程度上應歸結于普通法沒有成文法典的歷史性偶然因素。正如美國的威格莫爾（Wigmore,JohnHenry,1863-1943）教授所認為的那樣，如果謝爾登•阿摩司的民法典（SheldonAmos''''CivilCode）在英格蘭變成現實，那么日本將會采用普通法傳統的民法典，其后的日本法發展進程也會完全不一樣。[30]
（二）公家和團體主義精神
近代資本主義是以19世紀的個人主義和自由主義為原理，以追求私人利益為方針的物質文明運動。這一運動的特征是，在考慮國家昌盛和社會的康福之前，首先考慮和希望自己的富裕。但是，日本固有法的思想則與此完全不同，它不提倡首先追求生產的私人利益，而是提倡公益服務主義。這不僅僅局限在生產領域，在銷售和消費等領域也都提倡公益服務主義。而且這一所謂的公益服務主義，不僅僅停留在公益優先主義的層面，它在一定程度上還具有調和公益和私益的原理。在歐美國家，公益和私益是相互對立的概念，具有一方排除對方后才能伸展自己頭角的性格。但是，在日本，公益和私益并不是相互對立的概念，兩者保持著巧妙的調和，構成一個相互不背離和不可分離的統一體。從遠古開始，日本就形成了祖先崇拜乃至祖先祭祀的觀念，這種觀念最早發自于晚輩對祖先的敬愛和謝恩。正如被稱為“祖先教”那樣，它是與神和佛相通的具有獨自歷史的、宗教的和道德的教理，促進了日本家族主義的發展。因此，在維護家長制關系的同時，政治上形成了“祭政一致”和“萬世一系”的天皇制觀念，并進而孵化、培育出了日本社會集團中上下尊卑的身份和特權關系。[31]
在國家觀念上，日本國民一直把國家全體看成是一個大家庭，其中心是天皇，是這一大家庭的家長。天皇之下的將軍和大名對于家臣來說，也是感情上的統一者，同時對人民具有教化的地位。[32]因此，公民個人只有在其追求私益的行為是寄予增進大名、將軍和天皇為代表的公益的限度內，才被允許。相反，公益則是為了國民全體的幸福和國家的昌盛，國民的私益極其助長這一行為時，才得以豐富和鞏固的。換言之，私益是以公益為前提的，公益又是包含有私益，兩者是精密融合在一起的，在概念上不存在對立。在日本固有的精神中，有“滅私奉公”的原理，這被認為是來自“萬世一系的天皇”制國體中的“臣民應該扶翼和服務于萬世永存的皇運”的本分思想。如圣德太子在“十七條憲法”的第3條中明確了君臣的本分和神敕以來的國體觀念，主張拋棄自己和服務于公家才是臣民的道路，在第12條中規定了土地人民的最高所有權屬于天皇的皇道經濟原理，戒除了統治階級對土地和人民的私有。由此，打破了以統治階級對土地和人民的私有為基礎的氏族制度，樹立起了以天皇為中心的中央集權制度，把統治者和被統治者兩個階級都歸終于具體中心的天皇，從而形成了所謂的日本全體國家觀念。這一“十七條憲法”的思想運動，在統治階級下級的小貴族階級中鼓吹日本全體國家意識和促進革新這一點，與西洋革命中的思想運動是共通的，但是作為一種官吏服務規約的十七條憲法，與革新的擔負者相比，主要是把矛頭指向了作為統治階級的官吏，這一點與西洋革命的原理是不同的。[33]因此，公家主義的精神在古代的成文法中就有明確的規定，在此后的法律中未立足于這一根本精神的法律幾乎是不存在的，只是根據時勢的變化存在著不同程度的差異罷了。這是因為，以外國法為母法的日本法律，在古代有中國的律令，在近代有明治時代的歐美法律，在這些移植的法律中雖然包含有中國的和歐美的法律思想，但卻都受到日本固有的公家精神的根本制約，產生了日本式的運用方式。[34]即使在進入現代以來，日本人仍然具有把人類根源的家族制度放到次要的位置而把實踐和實現國家理想作為人生最高理念的傾向。[35]因此，在公法關系上經常體現的是“忠義奉公”思想，在私法關系上經常發現的是“義理人情”，現代日本人的生活秩序在很大程度上仍然是以忠義奉公和義理人情為基調的。
古代日本的法制不像古羅馬的法制那樣貫徹了個人主義精神，而是貫徹了團體主義精神。這一精神在日本古代的土地所有權法律制度中有集中的表現。日本在“大化改新”以前就存在土地所有權的制度，那時的土地主要實行氏族土地總有制，即土地由代表氏族人員全體的族長所有，族長對土地的所有權具有半公半私的性質，它近似于江戶時代的領主所有制。“大化改新”以后，豪族開始兼并土地，把土地和人民據為私有，豪族或領主也開始對其土地和人民行使政治支配權，這樣的土地所有權既有私權的內容，也有公權的內容。氏族首領或領主把土地租賃給佃戶的行為被稱為“賣”，在奈良時代的“養老田令”中，規定了“公田”都要由“國司”估價后才能“賣”（租賃）的辦法。另一方面，在古代日本社會，個人是無法孤立于氏族或村莊這樣的團體而獨立生存的，個人必須作為“家”或“村”的一員才能夠取得生存的條件，家長或村長只有與其成員團結成一體，個人才能取得一定的法律地位。如江戶時代的土地買賣和訴訟活動，一般需要取得村長的同意或印鑒，如果失去村民的資格就得不到村長的印鑒，個人就會陷入無法實施土地買賣和不能從事訴訟活動的結果。不僅如此，律令都規定“村”具有獨立的法人資格，“村”能夠以村的名義從事訴訟活動，占有財產，交納租稅，接受刑罰等。美國的人類學家本尼迪克特（RuthBenedict,1887-1948年）也曾指出：“在日本近代的政治組織中，像市、町、村這樣的地方自治制度是被官方所認可的。一般由公選出的長老們來選擇有責任感的市長、町長和村長。這些‘長’在與府縣當局和中央政府交涉時，履行市、町和村代表人的職務。在農村，村長往往是很久以來就居住在該土地上的地主或農民中的名門。擔任村長雖然在經濟上有損失，但是很有勢力。這一村長和長老們負責管理村的財政、公共衛生、學校的維持特別是財產登記和村民個人的家產文件等。”[36]
因此，日本固有法中的土地所有權是以歷史和國民性為基礎的，與西方近代法中的個人主義、自由主義和利益主義不同，它根植于現實的國家社會生活，以土地現實支配的“用益”這一觀念為中心，把重點放置于現實的占有和耕作。使用土地生產谷物的人被認為是服務于“公家”和提供衣食途徑的臣民，地主僅僅具有征收地租的權利，不能以土地所有權為由對佃農科以苛刻的稅負，自耕農實際上也與地主一樣取得土地的耕作權。[37]日本固有法中的永佃農（長期租佃土地的人）權，依照法律有時可以與地主的所有權相抗衡，并可以成為凌駕于地主之上的用益物權。如幕府末期的駿河國志太郡有這樣的地方習慣：“二十年以上連續租種土地的，稱為永佃農，地主不能隨便收回該土地。”三河國渥美郡有：“開墾荒地的佃農稱為永佃農，其耕作權可以自由買賣，地主無權阻攔。”[38]這與明治以來在歐洲近代法思想的影響下只重視土地的形式所有權這樣的考慮方法是不同的，在日本歷史上，土地的所有權主要是指它的耕作權。而且，土地所有權的行使必須有利于國家全體利益的增進，這一直被作為臣民的基本責任和義務。可以說，日本的固有法具有濃厚的公家和團體主義性格，與個人的權利和義務相比，首先考慮的是如何增進團體全體的福利和利益。
法國的孟德斯鳩（Montesquieu,1689—1755年）在論述日本固有法的特征時過于偏向了日本刑法中的“死刑”問題，因為當時“在那里，差不多所有的犯罪都處死刑”，因此認為日本的“過度的刑罰甚至可以腐化專制主義本身”。[39]但是通過上述考察，我們可以得出另外一個結論是，在民事法律制度方面，日本的固有法一直具有溫和和提倡臣民相互協作的特征。這可以用來證明孟德斯鳩在論述“島嶼的人民”一節中有意把日本排除在外的想法存在錯誤。因為，歷史的真實圖畫是，根據日本固有的民事法律，則會得出孟德斯鳩所闡述的島嶼人民與法律的一般關系，即：“一部分人民不那么容易被用來壓迫其他部分的人民；海洋使他們和大的帝國隔絕；暴政不能向那里伸展；征服者被大海止住了；島民很少受到征略戰爭的影響，他們可以比較容易保持自己的法律。”[40]誠然，發生在1748年的孟德斯鳩的這一誤解是可以理解的，因為，正如曾任東京大學校長的矢內原忠雄教授于1938年所指出的那樣：事實上，直到中日甲午戰爭（1894-1895年）和日俄戰爭（1904-1905）前后，“世界對日本的認識還處在極其幼稚的時代”。[41]
1898年開始施行的現行日本民法，以個人主義、契約自由和所有權的絕對主義為原則，把個人作為了法律上的權利和義務主體。在民法的第1條中就規定“私權的享受從出生時起”，即人從出生起就是自由的、平等的私法上的權利主體。但是，在其后的施行中，民法的個人主義原則受到了站在公益主義立場的學者和法官的“解釋”，事實上對民法的施行采取了變通的辦法。其中，最顯著的沖突，可以說是發生在農村社會的土地所有權和“入會權”糾紛。例如，根據幕府時代的“活著的法”，農民從地主手中租賃的荒地，經過開墾變成耕地后，該土地就屬于“永代借地”，農民對其享有永久的租賃耕種權。但是明治以后的制定法中，從尊重所有權的角度出發不承認“永代借地”權，而把它作為“永佃權”并把期限限制在五十年以下，這一法律沖突成了延續至今的“小作爭議”（土地租賃耕作權爭議）社會問題的直接原因。[42]另外，對于山林原野的農民權利，根據“活著的法”，從幕府時代開始一直保障農民享有“入會權”。日本民法實施后，為了尊重土地所有權，法院對土地所有權人與入會權人不一致的情況采取了否認入會權的傾向。1915年大審院（最高法院）也以判例支持明治政府采取的“否認官有土地入會權”的政策，但是在現實社會生活中卻一直存在國有土地也存在入會權的觀念，戰后的最高法院于1973年最終以判例變更了1915年的大審院判例，承認了基于“公家和團體主義”的固有法和“活著的法”。[43]而且，在后來的一些立法上，對個人主義、契約自由和所有權的絕對主義原則也不斷做出限制和修正。如1921年制定的《借地法》和《借家法》，對地主和家主的權利進行了限制，1933年制定的有關身份保證的法律和勞動者保護的法律等都對契約自由的原則做出了限制。在日本的法律體系中，由勞動法、經濟法和社會保障法等構成的“社會法”體系是資本主義國家中最為完善和發達的獨立法律體系，日本社會法最重要的機能之一就是“滅私奉公”和提倡國家對經濟社會生活的干預，這與日本固有法的“公家和團體主義精神”是有直接關系的。事實上，在現代日本，一切利益也都纏繞在一張張稠密的關系網中，個人都被劃入團體之中并受到社會控制機制的有效限制。盡管存在等級制度的形式，然而這些傾向不是單邊的而是雙邊的庇護人與受庇護人之間的依賴關系，在傳統的村子中就存在這樣的范例。海勒教授也曾指出：日本人是非常“以團體為目的”（group-oriented）和遵奉習俗（conformist）的，日本的“團體”（community）也是非常與眾不同的，它比其他獨立的個人聯盟意味著更多的含義。“它有成員，而不是參加者，他們的加入和退出都要受到相互依存和團體認可的整個團體公共利益發展的制約。其中，信賴的期望和道德義務創造巨大的約束力。”[44]這一思想被認為是來自日本民族所固有的社會和國家觀，如辻本正一在考察日本的神典時指出：“作為大和民族祖先的純粹理想信仰的社會和國家，不是僅僅只以人間為基礎的那樣不齊全的概念，即不僅僅只以向心力的個人主義和利己主義為根本原理，它同時把離心力的普遍主義和利他主義也作為對等的根本原理。總而言之，以往的社會概念，是立足于現代中國或西洋的個人主義的概念，他忘卻了人間以外的要素。”[45]
在舊天皇制時代形成的公私一體的利益社會構造，就是到了戰后也沒有根本的變化。以這一構造為前提的戰后工業化政策曾經取得了世界上罕見的成果。所不同的是，戰后的“公”的理念與天皇制時代的“公家”不同，它以“公共福利論”這一新的國民意識形態為表現形式，直接體現在戰后重建、經濟高速增長和行政改革階段的公共福利政策和社會政策性立法。這一政策和立法的特點是，一方面舍棄與公共利益相對立的國民的私人利益，另一方面又把符合公共利益的私人利益放到公私一體的原理中加以保障。這與戰前的以“滅私奉公”為理念的“公家和團體主義精神”是一脈相承的。雖然在其他國家也會有類似的傾向，但是可以說，“日本的這一公私關系原理或者不以私益內部的矛盾、對立為前提的全體一億人的、無所不包的利益共同體傳統基礎是特別的堅固”[46]罷了。
（三）和諧主義精神
日本是世界上移植外國法律最多，并且是國內固有法與外國法最能夠和諧發展的資本主義國家。日本固有法的和諧主義精神的最早標志，可以說是公元601年圣德太子制定的《十七條憲法》。該憲法的第1條就規定：“以和為貴、以不違逆為宗旨”，這一思想雖然被認為是出自《論語》學而篇十二“有之曰禮之用和為貴”和《禮記》的“禮之以和為貴”，但也是結合了佛教的“和合”主義和老子的“不爭”思想。第5條教導“明正地判明訴訟”，第11條規定“清楚地考察功與過，賞罰必須適當”。這兩條可以說是法家思想的表現。[47]因此，《十七條憲法》是以古代中國的儒、佛、道、法思想精髓的融合為基調的，但是貫穿其中的是日本固有法的和諧主義和現實主義精神。《十七條憲法》的“以和為貴”，規定了作為日本國家根本法理的國體和國民的道義都應以“和”的精神為基礎。[48]從日本法的沿革和進化角度看，可以說日本固有法的和諧主義精神主要體現在以下二個方面：轉第一，在移植外國法的過程中，注重固有法與外國法的和諧發展。眾所周知，日本在歷史上發生過三次較大的法律移植運動，第一次是在公元七世紀從中國唐朝引進了“律令”制度，第二次是在明治維新時從歐洲的德國和法國引進了近代資本主義法制，第三次是1945年戰敗后從美國引進了憲法、禁止壟斷法、刑事訴訟法、證券交易法和現代公司法律制度等。但是，在每次引進外國法的同時，日本自己所固有的習慣法并沒有完全被去除，日本人仍然維持著他們自己所固有的法。法史學家石尾芳久教授在研究日本古代的律時指出：“我國的大寶律和養老律的編纂，也決不僅僅是模仿唐律，而是在對固有刑法傳統的深刻顧慮下進行的。”[49]法思想家船田享二教授在說明日本固有法得以永久存續的原因時指出：日本雖然從德國引進了“法與其他生活規范之間具有明顯區別”的法制，但是“不僅包括法而且統括宗教、道德和禮儀等所有規范那樣的被稱作規矩（ノリ）的日本上代的思想，本來就對法和其他規范不作區別，不僅是從神意中追求正義的根源，而且這一古代的特征就是在繼受了隋唐的法，建立起相應的各種制度后，也沒有因此消失。并且，在進入歐美法的模仿時代后，這一觀念雖然在表面上的顯現變得稀薄了，但是在國民精神的深處仍然根深蒂固地存續了下來。”[50]另一方面，日本與忍受了憲政危機的其他亞洲國家不同，它是以和平地移植外國法為特征的。從上述三次外國法移植與日本固有法的發展情況看，日本的法制沿革實際上是外國法與日本固有法律文化的一個和諧發展。
第二，在各種法學思潮與流派的研究和發展上，表現出和諧主義的精神。從二十世紀初開始，日本法學逐漸形成了多元化的趨勢，其中新康德主義法學、馬克思主義法學、法社會學和新自然法學是四大主要的法學思潮和流派。與其他國家不同的是，在上述四大性質各不相同的法學思潮和流派之間，沒有出現激烈的斗爭和相互不信的局面。相反，四大法學思潮和流派從誕生起就具有相互理解甚至相互支援的歷史關系，他們把矛頭共同指向的是代表天皇制絕對主義的官僚法學。當代日本法哲學是在德國新康德主義法學的影響下產生的，它一直是日本法哲學的主流，日本馬克思主義法學的誕生也受到了新康德主義法哲學的理解和援助。日本法哲學的鼻祖恒藤恭不僅在日本確立了新康德主義法哲學，而且其本身的理論也是建立在新康德主義和馬克思主義共存的基礎之上的，他對弟子加古佑二郎的馬克思主義法哲學研究給予了深刻的理解和支持。[51]日本的法社會學雖然早于日本馬克思主義法學的誕生，但其發展卻是以馬克思主義法學內部關于法學方法論的爭論為契機的，日本法社會學的主要代表人物平野義太郎、川島武宜、渡邊洋三等學者本身同時又是日本早期的馬克思主義法學者。日本的新自然法學從一開始就受到了新康德主義法學“內容可變的自然法”的影響，對馬克思主義法學也采取了“寬容”的態度，并且主張東方自然法和西方自然法的和諧發展。與美國羅爾斯提出的激進的和空洞的“正義論”相比，日本的井上達夫等新自然法學者更加重視各民族各階層的“共生”關系，把“對話”和“協商”看成是實現社會正義的一個重要手段，認為“法是通往正義的計劃，不是通往幸福的計劃，但是根據通往正義的計劃，法使人人的多樣的幸福追求成為可能，并謀求其公正的調整。”[52]
三日本固有法精神的兩面性
（一）日本固有法精神與西洋法的矛盾
在第一次世界大戰后的國粹主義時代，面對西洋移植法學的盛行，日本國民的法律思想經常呈現出抵抗的姿態，其傾向主要表現為主張復活和確立日本的固有法和古有法學。這一時勢曾為一部分國粹主義者所利用和左右，在客觀上助長了日本法西斯法律體系的形成。但它也為日本法學的反思和綜合提供了生息的契機，出現了前所未有的消極性的歐洲移植法學與日本固有法精神相融合的理論。這些進步的學者，在承認西洋法律文化具有獨自性格的同時，認為東洋的法律文化也具有獨自的價值和意義。他們特別主張日本固有法存在著獨特的性格，承認法和法學在技術上和形式上從一個民族移植到另一個民族是比較容易的，但是對于已經移植的歐洲法，應該作為法的技術文化加以利用，同時應該意識到構成日本法根底的日本獨自的法理的存在，使兩者自覺地結合和發展。
按照船田享二的說法，所謂“日本獨自的法理，其實就是日本法的精神事理，日本法的理念，日本的精神，日本獨自的國體是以這一日本法理中的法理為根本的。”[53]日本雖然在古代學習了中國法制，在近代學習了西方法制，但是它并沒有喪失其法律精神的固有性和獨立性，這是日本的傳家寶，是日本資本主義法制乃至法學發達的真正原因。并且，日本法的現實主義精神與美國社會的現實主義傾向也有可溝通之處。現代的美國，一方面主張遠大理想的普遍主義，另一方面卻主張國家利益主導下的血腥的現實主義，并且試圖調和這樣兩個本來正好相反的主義。因為要面對理想不斷地與現實進行斗爭，因此美國不得不現實地應付世界的事態。[54]于是，日本與美國產生了法律性格上的共同點，這是日本和美國能夠長期維護“安全保障體制”和對“周邊事態”經常作出法律反應的根本原因之一。
另一方面，日本法在其發展和推廣中，由于受到其特有的現實主義、團體主義與和諧主義精神的影響，在國際上卻倍受冷遇。例如，在戰后的日本，“人權”作為一種重要的價值雖然已經在國民意識中成型固定，但是日本法學家認為應該將這一價值與其他國家、其他社會認真交流和探討的認識卻極弱。當代國際法學家大沼保昭教授曾指出：“盡管人權已經在日本社會扎下了根，但它依然被認為是來自歐美的進口貨，與歐美相比，就存在一種自卑感。因此，將亞洲各國的人權侵害視為問題并要求予以改善的想法，也就無從產生。”[55]
（二）日本固有法精神與日本現代法的矛盾
日本固有法的三大精神在日本的法律生活中至今仍然起著一定的有時甚至是決定性的作用。但是，從法律全球化的角度看，這些精神猶如一把雙刃的劍，它既能體現出其特殊的法律文化魅力，但有時卻又能成為阻礙現代法發展的桎梏。如在二十世紀20年代，“公家和團體主義精神”曾經為主張天皇專政的復古反動派所利用，終于釀成了“天皇機關說”事件和對國民采取高壓態度的國家主義禍害。在日本發動對我國的侵略戰爭期間，右翼學者根據日本固有法的現實主義與和諧主義精神認為：“與的戰爭，僅僅是為了贏得東洋的和平、世界的和平。戰爭不是目的，僅僅是手段，戰爭的目的只有一個，那就是和平。”[56]
川島武宜在分析日本人的“前近代性”法意識時曾形象地指出：舉一個美國和日本都實施的“取締法”的例子來說，“當然，是人類最古老的職業，在其經濟的、社會的地盤沒有消失的限度內，想根絕是不可能的。但同時，不允許并且想壓制的道德信念是存在的，禁止法就是這一白費力氣的表現。盡管如此，在美國，官府卻根據禁止法對賣春進行著嚴格的取締，與鉆法規空子的組織不斷進行著斗爭。但是，在日本，從1956年制定防止法以來，仍然在許多地方半公開地進行。在溫泉浴場等地方，甚至在派出所附近的道路上拉客的現象也決不少見。根據日本的法意識，機械地實施、執行這樣非現實性的法律，被認為是‘頭腦不太靈活的’做法，警察要抵抗民眾的這一想法，嚴格適用這一法律，是需要有相當的勇氣的。在日本，存在著法律是‘傳家的寶刀’這樣的想法。所謂‘傳家的寶刀’，是家族代代相傳的寶物之刀，它不是砍人的東西，而只不過是家族的裝飾品或名牌的象征（prestigesymbol）。把法律看成‘傳家的寶刀’這樣的想法，意味著沒有把法律作為控制社會生活、發動政治權力的手段，而僅僅把它看成了裝飾品。政府在對抗國民的反對乃至批判或想制定一個法律時，也常常會說該法律只不過是‘傳家的寶刀’，以此試著說服國民。”[57]這是因為，與講究“對稱”或“勻稱”的西洋文化相比，日本特有的文化之一是“表”（outside）和“里”（inside）共存、且經常把“里”放到優先地位。[58]在日常生活中，日本人對某一事物的看法也經常區分為“原則的話”和“真心的話”，對于法律的認識也不例外。
1927年7月共產國際在“關于日本問題的決議”中指出：“1868年的革命雖然開辟了日本資本主義發展的道路，但是政治權力仍然掌握在大地主、軍閥和皇室的手中”，因此“日本的資產階級革命將急速地轉化為社會主義革命。”當時的日本馬克思主義者呂野榮太郎、服部之總等學者也不同程度地表示出了類似的看法。但是，1928年發生了彈壓共產黨的“3•15事件”，1929年發生了同樣性質的“4•16事件”，1931年的9月發生了日本入侵中國的“滿州事變”。面對這一情勢，共產國際于1932年3月發表了“關于日本的情勢與日本共產黨任務的綱領”，認為“日本的天皇制一方面立足于作為地主的寄生封建階級，另一方面又立足于急速富裕起來的貪婪的資產階級，并與這些階級的棟梁結成了非常緊密的和永久的同盟，具有巧妙的柔軟性，代表了兩個階級的利益。同時，日本的天皇制保持著獨自的相對比較大的作用和以似是而非的立憲形態稍加粉飾的絕對性質。”因此，“日本當前的革命性質是具有強行向社會主義革命轉化傾向的資產階級民主主義革命。”對于這一指示，日本共產黨因為自身連續遭到彈壓而瀕于被滅亡狀態，因此沒有發揮應有的效果。但是，這一關于天皇制的歷史評價，直到第二次世界大戰后，作為從馬克思主義立場分析的唯一正當的見解，卻被繼承了下來。[59]在這一歷史的背后，我們可以找出日本固有法精神的另一張面孔。正如杰出的馬克思主義法學家沼田稻次郎在《大眾運動的法意識》一文中所指出的那樣：“戰后大眾運動的物質基礎，不管怎么說還是勤勞大眾的極貧的共同性，在連帶意識的底端是直到國家都被統一起來了的職業奉公的共同性。后者是事業報國和事業一家意識的母胎，同時也是得以無視雇主性格的條件。國家的工作和工廠的工作，都被認為是共同的勤勞，在為國服務這一點上，應該承擔共同的榮譽。這一事情，對于戰后勤勞者像的形成來說，是非常重要的要素。”隨著私人“企業差距的出現，搭乘朝鮮戰爭便車的壟斷資本加快了積累，生產力也恢復到了戰前的水平，處于極貧的勞動大眾之間也產生了生活水平上的差距。大企業的工人與中小企業的工人、長工與臨時工（朝鮮戰爭高潮的產業）之間的工資差距、管理工人工會的分離等各種現象，打破了極貧的共通性，同時受到職業奉公‘觀念’支持的連帶意識也開始走向崩潰。如果不是根據廣義的階級連帶性在組織性運動中的自動生長，改造源自戰時的‘同胞’性連帶關系的大眾意識的話，就不能支撐起脫離荒廢時期的壟斷資本主義下的大眾運動。而這一意識改造本來就不是一朝就能成就的事業。”[60]新晨
由于日本固有法的作用，有的政治家甚至認為規定日本永久放棄戰爭的“憲法第9條是理想主義的產物”和“美國人給日本人安上的令人不快的假牙”。特別是1999年8月，日本國會以壓倒多數通過了“國歌、國旗法”，把歌頌天皇的“君之代”和象征擴張侵略的“日之丸”以法律的形式固定了下來，引起了日本進步人士和東亞各國的警覺。[61]我國也有學者明確指出：日本保守勢力的“明文改憲”企圖雖然一再遭到失敗，但這并不意味著日本政府真的就那么老老實實地遵守它的第九條，因為“解釋改憲”即從法律條文內涵的解釋上做文章卻是貫穿始終的。“日本實行的是一種徹頭徹尾的實用主義。如果說憲法還有什么價值的話，在于它是一件好看的裝飾品。”[62]2003年5月，日本國會又通過了旨在干涉周邊國家內部事務的“有事法制”，嚴重違背了憲法和國際法的精神。可以說，日本的戰爭立法及其右傾的國民法律意識，與日本固有法精神的兩面性是有本質聯系的。這在客觀上也是導致在歷史問題的處理上日本與德國表現出截然不同的態度，因此兩國受到周邊國家的信賴程度也有很大差異的根本原因之一。