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摘要:

本文以刑法、司法解釋和案例為依托，力求探明黑社會性質組織成員的司法認定規則。黑社會性質組織的組織、領導者，應當結合其在組織成立、發展、實際運行過程中的地位和作用判斷。骨干成員系積極參加者的下位概念，系積極參加者中地位較高、作用較大的一部分。黑社會性質組織的一般參加者，應當是相對固定接受黑社會性質的領導和管理的其他犯罪分子。參加后即退出黑社會性質組織的，如未實施其他違法犯罪活動的，適用刑法第十三條的規定，不認為是犯罪。

關鍵詞:

黑社會性質組織成員;司法認定

依照我國刑法的規定，黑社會性質組織的成員可以分為“組織、領導者”“積極參加者”“其他參加者”“骨干成員”四類。由于缺乏明確的判斷標準，“積極參加者”與“骨干成員”之間的關系存在爭議，涉黑案件被告人的地位和作用認定是司法實踐的難點問題。辨析黑社會性質組織“組織、領導者”“積極參加者”“其他參加者”“骨干成員”之間相互關系，厘清認定標準，有助于減少拔高或者降格認定，準確懲治犯罪。

一、組織、領導者的認定

有論者認為，“組織”“領導”是兩個不同的概念，所謂“組織者”是指對黑社會性質組織的成立起關鍵性所有的人，“領導者”是在黑社會性質組織運行過程起指揮作用的人。筆者認為，這種觀點值得商榷。首先、從罪名的設立來看，組織、領導黑社會性質組織罪并非選擇性罪名，而是一個整體罪名，同時包含組織、領導行為。前述觀點將組織和領導行為分開，與刑法設立的罪名沖突。其次，從刑法的文義來看，組織和領導均可以包括發起和指揮行為，組織側重于對結構的描述，領導側重于作用的描述。再次，從所起的作用來看，上述觀點界定的組織行為，僅僅實施發起行為，僅僅是黑社會性質組織成立的初步預備，如果未實施具體犯罪的策劃、決策、協調、指揮，對黑社會性質組織所起的作用較小，不宜認定為組織領導者。筆者認為，組織領導者是一個整體概念，是指在黑社會性質的組織犯罪中，實際處于領導地位，對整個組織的成立及其運行起決策指揮作用的犯罪分子。認定黑社會性質的組織、領導者，主要應當從組織結構和所起的作用入手。在作用上，有觀點認為，組織領導者的作用主要體現在犯罪組織實施的具體違法犯罪行為中所起的主要作用。只要沒有在犯罪組織成員實施的具體犯罪行為中扮演主要作用，就不應當將犯罪組織成員認定為組織者、領導者①。筆者認為，組織領導者的作用主要體現在決定組織的成立、組織的架構和組織成員的地位，組織規則的制定和組織成員的懲戒、組織核心利益的確定等重大事項，不以具體違法犯罪行為中扮演主要角色為必要。其一、將具體的犯罪行為扮演主要角色作為認定組織、領導者的必備條件，混淆了組織領導者的認定和具體犯罪主犯認定的界限。實踐中，組織領導者往往不直接出面實施具體犯罪行為，而是確定核心利益，行為準則，通過其他組織成員實施的違法犯罪行為維護組織核心利益。其二、黑社會性質組織領導者作用的認定，主要應該從該組織的成立、發展所起的作用來判斷，具體表現在對組織人員的招募，組織規則的擬定和人員的懲戒，核心利益的確定等等。在組織結構上，組織領導者處于金字塔結構的頂端，是組織的核心，與其他組織成員形成直接或者間接的領導和被領導關系，不接受組織中任何其他人的領導。因此，黑社會性質組織的組織領導者只有一個。司法實踐中，普遍存在認定一個黑社會性質組織存在多名組織領導者的情形，如婁底的龍某某案，將接受龍某某指揮實施犯罪的鄔某某、邱某某與龍某某一起也認定為黑社會性質組織的組織領導，有拔高之嫌。從司法實踐來看，認定黑社會性質組織的組織、領導者，一般從以下幾個方面綜合考慮:其一，是否直接創立了該組織。其二、組織紀律是否系其直接參與制定或者批準。從實踐中看，能夠直接參與制定尤其是批準組織規章制度的人，往往是黑社會性質組織的組織、領導者。其三、是否是組織的主要出資人。一般而言，組織的主要出資人系組織、領導者，但也不盡然，在不經營實體與黑社會性質組織合流的情況下，認定組織、領導者，應該特別注意參考其他因素。其四、是否是組織成員供述中反映的公認的核心人物。其五、對組織的重大事項，如利益的分配、人事的安排等是否有最后的決定權和管理權。

二、積極參加者與骨干成員的認定

黑社會性質組織的積極參加者，是指接受黑社會性質組織的領導和管理，積極參加黑社會性質組織違法犯罪活動的成員。有觀點認為，積極參加者就是黑社會性質組織的骨干成員，在黑社會性質組織中處于中層領導地位，是犯罪集團的其他主犯②。部分裁判文書亦持這種觀點如衡陽的傅某某案，法院認定，傅某某是該黑社會性質組織的“老大”，被尊稱為“猩哥”，處于組織的核心地位，屬于第一層次。被告人劉某等人是和傅某某歃血為盟的“老兄弟”，參加該黑社會性質組織的時間長;被告人李某某等人是傅某某在該黑社會性質組織形成和發展過程中所收的直接“小弟”，上述人員屬于第二層次，在該黑社會性質組織內的地位僅次于傅某某;劉某等人在該黑社會性質組織中或參與組織時間長與傅某某關系緊密，或多次參與組織犯罪所起作用大，均系該黑社會性質組織的骨干成員即積極參加者。筆者認為，黑社會性質組織的骨干成員系在組織中起重要作用的犯罪分子，是積極參加者中地位較高、作用較大的一部分。積極參加者和骨干成員的主要異同在于:其一、在組織地位上，均高于一般參加者，但層級地位不完全相同。骨干成員直接接受組織、領導者的指揮、聽命于最高層，而積極參加者可能直接接受組織領導者的指揮，組織領導者也有可能通過骨干成員間接指揮部分積極參加者。其二、在所起作用的判斷方面，骨干成員的認定更側重于對組織的整體作用，積極參加者更側重在實施于具體犯罪的作用。積極參與較嚴重的黑社會性質組織的犯罪活動且作用突出的可以認定為積極參加者，但不能認定為骨干成員。其三、對作用存續的時間層面，兩者對組織的生存、發展均起重要作用，但骨干成員相對穩定，其重要作用在組織中長時間存在，積極參加者并無此項要求。由此可見，骨干成員系積極參加者的下位概念，系積極參加者中地位較高、作用較大的一部分。

三、一般參加者的認定

根據2009年《座談會紀要》的規定，黑社會性質組織的一般參加者，是指除了組織、領導者、積極參加者以外，其他接受黑社會性質的領導和管理的犯罪分子。黑社會性質組織一般參加者與非黑社會性質組織成員的區分。司法實踐中普遍存在的經組織、領導者或者骨干成員的邀約才出現的流動成員。流動性成員與黑社會性質組織的一般參加者之間的界分，往往成為司法實踐中爭議的焦點問題。如長沙的陳某某案，陳某某達到使長沙海鮮批發商不敢從別處購蝦進而壟斷湖南蝦子銷售的目的，指使劉某等人對在長沙從事南美白蝦批發的商戶進行監控，并雇請打手對不從“蝦子公司”進蝦的長沙批發商進行毆打。何某某受雇參與故意傷害犯罪一次，致一人輕傷，一人輕微傷。公安機關、檢察機關認定何某某構成參加黑社會性質組織罪，系陳某某黑社會性質組織的一般參加者。法院判決認定，法院認為，被告人何某某未長期、固定地為該組織實施犯罪行為，人身上不受組織束縛，不能認定其參加組織，何某某并非該黑社會性質組織的成員，不構成參加黑社會性質組織罪。筆者認為，黑社會性質組織的一般參加者與流動性成員的主要區別在于黑社會性質組織對其實施組織、領導的有效性不同，至少可以從以下幾個方面考量。其一、參加組織犯罪的原因。黑社會性質組織成員參加組織犯罪，系主動接受黑社會性質組織的組織、領導者，骨干成員等的組織、指揮，其參與具有主動性。而流動性成員多為接受雇請，為直接的經濟利益而實施犯罪行為，其參與具有被動性。尤其值得注意的是，一般參加者和流動性成員均可能獲取經濟報酬，但一般參加者獲取的報酬具有多次、不固定性，流動性成員獲取的報酬一般與參加犯罪的次數之間相關，相對固定。其二、參與組織犯罪的時間。黑社會性質組織的成員參與黑社會性質組織違法犯罪的時間較長，次數較多。流動性成員參加黑社會性質組織違法犯罪時間較短，次數較少。一般而言，參與黑社會性質組織違法犯罪的次數不足三次的，不宜認定為黑社會性質組織成員。其三、參與違法犯罪的穩定性。黑社會性質組織成員其行為受到組織、領導者或者骨干成員的約束，其固定的為特定的黑社會性質組織實施違法犯罪。而流動性成員，并非黑社會性質組織的固定成員，與黑社會性質組織僅僅形成了松散的合作關系。

四、關于中途退出

黑社會性質組織普遍存在成員變動的情形，黑社會性質組織偶爾會開除部分組織成員，有部分組織成員也會主動脫離黑社會性質組織。關于行為人退出黑社會性質組織后，其參加黑社會性質組織的行為應當如何定性，有兩種觀點，第一種觀點認為，行為人退出黑社會性質組織后就不再是黑社會性質組織成員③。第二種觀點認為“一旦加入黑社會，就永遠是黑社會的成員”④。第三種觀點認為，應當從刑法上鼓勵單純參加犯罪組織者自動退出，單純參加者退出犯罪組織后可以不承擔刑事任何刑事責任⑤。筆者認為，參加后即退出黑社會性質組織的，如未實施其他違法犯罪活動的，適用刑法第十三條的規定，不認為是犯罪。主要理由在于，其一，認為行為人退出黑社會性質組織后就不再是黑社會性質組織的成員的觀點，違反我國刑法的規定。我國刑法采取參加黑社會性質組織即單獨成罪的立法例。行為人加入黑社會性質組織，即已經符合參加黑社會性質組織罪的構成要件，原則上應當以參加黑社會性質組織罪定罪量刑。其二、被告人加入后即退出的，由于其并未實施嚴重危害社會的行為，可以依照刑法總則的規定，認定為屬于情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。其三，將單純參加后即退出的情形排除在黑社會性質組織犯罪范圍之外，有利于分化黑社會性質組織，最大限度減少社會對抗。對于參加黑社會性質組織并且實施了其他違法犯罪活動的組織成員，不論其是否退出，均應當認定為組織成員，以參加黑社會性質組織罪及其構成的其他犯罪定罪量刑。

作者：許又德 單位:湖南師范大學