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一、當前行政處罰自由裁量權規范化工作中的問題梳理

(一)制定行政處罰自由裁量權規范化標準時所考慮因素太少，對自由裁量權空間缺乏全面規范我們現在對行政處罰自由裁量權做細化、量化等規范化工作時，著重考慮的因素是罰款額度的規范問題。當前有些行政主體認為，行政處罰自由裁量權的規范化就是一個罰款數字分檔問題，因此在制定規范化標準時主要對罰款額度進行了量化規范，忽視了或者有意回避了其他更主要的自由裁量權因素，諸如違法行為的事實認定、性質界定、罰款種類、情節輕重、處罰期限等，其結果是自由裁量權規范化標準所規范的內容有失偏頗。例如對非法占用土地的違法行為的處罰，根據《中華人民共和國土地管理法》第七十六條規定:未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，國土資源部門可以給予的處罰是:限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施;沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施;并處以罰款等。而某市國土部門對此行政處罰自由裁量權的規范是:第一，非法占用土地為建設用地的，處每平方米10元罰款;第二，非法占用耕地以外的其他農用地和未利用土地的，處每平方米15元罰款;第三，非法占用基本農田以外的其他耕地的，處每平方米20元罰款;第四，非法占用基本農田的，處每平方米30元罰款。可見該國土資源部門無視其他情節和處罰種類，而僅僅以罰款了事。這種對自由裁量權的規范化起到了統一的作用，卻缺乏對自由裁量權因素的全面考慮，難以做到罰當其過。制定行政處罰自由裁量權規范化標準時所考慮的因素不全面，必然導致對自由裁量權空間缺乏全面規范。這一方面表現在行政處罰主體沒有全面考慮自由裁量權的各個階段，另一方面缺乏對行政處罰自由裁量權的各種空間進行規范，例如缺乏對處罰種類、情節認定標準等更加重要的空間做出細化、量化等做出規范化標準，再者即便是在罰款幅度的規范化中，標準也過于簡單。一般而言，行政主體主要是對罰款種類中的數額按照“輕、中、重”區分了檔次。

(二)在行政處罰自由裁量權規范化的制定中，缺乏對區域性差異的考慮當前許多縣市級行政主體，在對行政處罰自由裁量規范化時，直接套用了省一級或市一級部門的行政處罰自由裁量標準。這種部門內的“條條”化的自由裁量權規范化標準有時形式上比較規范，能夠在全省或全市范圍內起到執法尺度的相對統一，但卻容易忽視縣域乃至鄉域的經濟發展水平和當地行政處罰相對人的承受能力，達不到自由裁量權設置的初衷和目的，還不能被處罰相對人真正認同，難以達到罰過相當的公正執法目的。例如山東的新泰和肥城兩市在第七屆全國縣域經濟基本競爭力百強縣分列第31位和第51位，而東平縣卻是山東省省級貧困縣，寧陽縣則是國家財政補貼縣。在此情形下統一執行泰安市或山東省的標準就難以體現真正的執法公正了，也難以起到因時因地制宜的自由裁量宗旨。

(三)行政處罰自由裁量權規范化標準的個別條款有違法之嫌筆者在某縣法制辦調研時得知，某縣行政主體將行政處罰自由裁量權的規范標準提交備案，但法制辦發現有接近一半無法準予備案，原因就在于有的行政處罰自由裁量權的規范化觸及到了對法律的變更問題，超越了對自由裁量空間規范化的范疇。例如我國執業醫師法第39條規定:“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締”，但《江西省衛生行政處罰自由裁量權細化標準(試行)》是這樣細化該條規定的:“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫經限期改正后仍不改正的并處五萬元以上十萬元以下的罰款”，法律規定的是一律取締，而細化的規定是限期改正，一律取締與限期改正有沖突，限期改正就存在違法之嫌。

(四)對行政處罰自由裁量權規范化標準的更新完善不夠一是，隨著時間推移，行政處罰自由裁量標準沒有進行相應調整，落后于時代的要求。二是，前些年各地剛剛推行行政處罰自由裁量權，當時許多認識還不成熟，但隨著法治政府的不斷推進和行政處罰實踐經驗的不斷豐富，各個行政執法主體對行政處罰自由裁量權的認識不斷深化，應該就原來的裁量權進行重新梳理并進行更新完善，以更好地利用完善自由裁量權，切實達到依法公正執法的目的。三是，近幾年我國行政執法形勢也發生了較大變化，我國出臺了一些新的行政法方面的法律、條例和法規，涉及到了行政處罰和行政程序問題，對此，作為比較機動靈活的行政系統的內部約束制度的自由裁量權規范標準，就應該及時跟上細化、明確化，以利于對新法的具體貫徹實施，也是適應行政執法形勢變化的需要。

(五)對行政處罰自由裁量權規范化的標準落實不夠一是，有些行政部門對行政裁量權的規范化缺乏正確認識，認為對行政處罰自由裁量權的規范化是對工作的約束，主觀上有抵觸情緒，有敷衍應付的現象;二是，在當前以發展項目、招商引資為中心的大背景下，有些地方以優化發展環境為借口，對許多客商尤其是大客商給予了超國民待遇的特殊待遇，對于客商的一些違法行為，本屬于情節嚴重，需要重罰的，卻一概以底線處罰來處理，對其他主體來講便造成不公正的待遇，同時違背了法制統一的基本要求。三是，行政處罰自由裁量權規范化制度還缺乏相應的配套制度，在一定程度上也影響了行政處罰自由裁量權規范化的落實。

二、提高行政處罰自由裁量權規范化水平的對策思考

(一)改變行政處罰自由裁量權規范化就是罰款額度規范化的簡單認識，全面規范行政處罰自由裁量權的空間我們應該充分認識到，罰款額度只是行政處罰的一個相對明確的、易于操作的處罰種類而已，將行政處罰自由裁量權的規范化等同于罰款數字分檔的做法是錯誤的，實質上，罰款數額之外的其他裁量因素往往比罰款數額的量化更加重要，例如，認定違法行為的性質是處罰的基礎，而對情節輕重的認定和處罰種類的選擇，對一個行政相對人來講有著更實質性的影響。鑒于此，我們要從正確行使行政處罰自由裁量權的目標出發，全面考慮行政處罰自由裁量權諸多因素，不僅考慮罰款額度的量化，還要對其他自由裁量權進行量化、細化。如何考慮行政處罰自由裁量權空間的其他因素而全面規范自由裁量權呢?我們試舉一例加以說明。例如《反不正當競爭法》第21條第2款規定:“經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款;情節嚴重的，可以吊銷營業執照;銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”對此，如果簡單地將行政處罰自由裁量權規范化工作看作是罰款額度規范化，我們可以直接按照違法所得數額確定幾個罰款倍數即可，例如當前山東泰安工商部門的規范標準是:“第一，沒有違法所得或者違法所得一萬元以下的，處以違法所得一倍以上二倍以下的罰款;第二，違法所得一萬元以上的，處以違法所得二倍以上三倍以下的罰款”。但如果要全面考慮行政處罰自由裁量權因素，做到真正的行政處罰自由裁量權規范化，可以按照下面的內容進行規范:第一步，就該違法行為做出一個可以定性的描述，通過部門或行業統一的定性分析可以更好地使執法者對違法行為進行準確判斷，定性更準確，達到區域內或行業內的統一認定;第二步，就情節嚴重與否明確區分;第三步，就處罰種類的選擇做出明確的標準;第四步，如果確定了處以沒收違法所得的處罰類型，還要對沒收違法所得的倍數方面進行細化和量化。通過對自由裁量權全面的規范化，才有可能基本上做到同案同罰，可以有更充足的理由說服被處罰者，處罰公正，減少社會矛盾，創造社會和諧。

(二)把握好合法性基礎，注重區域性特點來規范行政處罰自由裁量空間一方面，我們要牢記行政處罰的自由裁量權規范化是在法律基礎上的細化、量化工作，而不是修改法律、超越法律、篡改法律。一定要在合法性的基礎之上對行政處罰的合理性進行落實，而不能借行政處罰自由裁量權規范化的理由有意或無意地修改或超越法律。另一方面，應注意區域特點對行政處罰自由裁量權做出規范，如果不注意照顧到地方的特殊性，就失去了自由裁量權存在的基礎。筆者認為，我們可以在上級行政部門“條條”化規范標準的基礎上，加強對市域、縣域或鄉域方面的屬于“塊塊”的社會經濟發展水平的調查研究，要對省府所在地、發達地市、地級市、區、各縣市區分別考察后，結合區域特點，充分吸收和尊重縣域和鄉域的特殊因素，在體現全省、全市的基礎上進一步體現出縣域和鄉域的特殊情況，作出與地方經濟社會發展相適應的規范化標準。全面具體考慮后的標準才能真正做到公平合理、過罰相當，起到相應的教育與處罰相結合的目的。

(三)改變簡單化做法，結合實際進一步規范罰款幅度針對當前大部分行政處罰主體在罰款額度的規范化中，僅根據違法情節的輕、中、重分別對罰款的額度大約分了2到3個檔次的情形，筆者認為，具體問題應該具體分析，不能一概而論，對于法律規定處罰幅度過大的，可以適當多分幾個檔次，多設立幾種情形。例如對組織策劃傳銷違法行為，工商部門根據《禁止傳銷條例》第24條規定，可以沒收非法財物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款。單就罰款來看，罰款幅度從50萬到200萬，跨度非常大，如果僅僅簡單分2到3個檔次罰款顯然是不夠的，而應該根據違法情節、社會危害性等具體情況，至少劃分五個檔次甚至更多檔次，才能體現過罰相當，讓人心服口服。

(四)建立配套制度和機制，使行政處罰自由裁量權規范化工作發揮實效一是繼續堅持實踐中行之有效的行政處罰決定備案制度和案卷評查制度，促使各個行政處罰主體在制作處罰文書時，通過引用行政處罰自由裁量權規范化標準加以落實，而法制部門也通過對備案處罰案卷的監督而發現問題、解決問題。二是推行行政處罰說明理由制度。最高人民法院《關于執行［中華人民共和國行政訴訟法］若干問題的解釋》第62條規定:“人們法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”，這意味著，法律之外的規范性文件是完全可以引用的。實質上，行政處罰主體引用自由裁量權標準就是行政處罰是否合理的一個證明。因此，行政主體在做出行政處罰決定時，應向行政處罰相對人說明處罰公正適當的理由，通過面對相對人說明理由，督促執法人員在處罰中不得不考慮執法的公正性。三是建立行政處罰主體內部的職能分離制度。山東新泰市環保局和食品藥品局對行政處罰進行了調查與處罰分離制度，社會反響和效果不錯。職能分離要求行政主體在內部進行職能分工，由不同的內部機構分別行使執法案件的調查權、審查權和裁決權，案件的調查人員不得參與案件的審查和決定，實行流水線作業，這樣能有效限制單個執法人員的權力，實現對行使行政處罰裁量權的有效制約和監督，同時還能夠有效統一執法尺度。四是充分利用電子科技，完善執法程序。我國電子科技對開展各項工作提供了快捷方便的工作平臺，我們可以在行政處罰中引進電子政務。例如可以利用電子科技查閱相關標準，作出相同或類似處罰，可以利用網絡工具對行政處罰執法人員進行實時監督等。五是完善行政主體的績效考評機制。加強依法行政和公正執法的考核制度，制定科學合理的行政管理工作績效評估體系，將人民群眾的滿意度作為衡量行政處罰工作績效的重要標準。山東新泰市依法行政中的倒扣分機制是促進依法行政和合理行政的一個例子，由于考評結果與行政機關及其工作人員的切身利益掛鉤，考評效果和作用日益明顯。

(五)做好更新工作，使行政處罰自由裁量權標準與時俱進，切合實際各地行政處罰自由裁量權規范化標準更新不夠的問題，影響了行政處罰自由裁量權規范化作用的發揮，因此應該與時俱進。一方面，我國法律制度的發展變化比較快，國家行政機制也進行了調整，有關行政處罰方面的新法或者新內容不斷推出，作為執行落實層面的各個行政處罰執法主體應時刻注意這些變化，保證行政處罰自由裁量標準根據法律的變化而做出相應的調整。為此法制機構應當建立監督機制，動態關注新法新規定和行政執法機制的變化，定期對各部門行政處罰自由裁量權的實施進行跟蹤檢查，對發現的問題，及時指導、監督各項自由裁量權的量化、細化等規范化工作及時解決，各部門也應及時將自己領域內的變化向法制部門報告，并更新行政處罰自由裁量權的規范化標準。另一方面，制定切實可行、操作性強的行政處罰裁量標準，實現自由裁量權的“授而不濫”、“控而不死”。裁量標準既不能消滅執法人員的自由裁量權，執法人員仍有自由裁量的余地，也要控制執法人員或個別部門的隨意性。

作者：劉菊單位：中共泰安市委黨校