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摘要：

近年來由于行政處罰中執法主體憑借自由裁量權所做出的處罰行為忽視了相對人的正當權益，權力濫用的現象屢禁不止，不斷與執法目的相偏離，違背公共權力的公共價值取向。行政處罰是行政處理的一種，屬于對公民的不利行政決定，是行政權力表達國家意志最明顯，也最體現“公權力”性質的行政處理行為。本文試圖從行政處罰及其正當性出發，探究行政處罰中自由裁量權存在的必要性，歸納濫用自由裁量權的現狀，在此基礎上推導出行政處罰中自由裁量權濫用的內在邏輯。

關鍵詞：

行政處罰；自由裁量；濫用

一、行政處罰及其正當性

著名學者胡建淼認為“行政處罰是指享有行政處罰權的行政機關、法律法規授權的組織和行政委托的組織依照法定的權限和程序對違反行政管理秩序，應當受到行政處罰的相對方給予行政制裁的具體行政行為。”關于行政處罰的正當目的我們可以先了解邊沁為代表的功利主義懲罰觀。邊沁認為懲罰本身是一種惡，這種惡旨在威懾和預防犯罪，為此應使懲罰給犯罪人帶來的惡相當于犯罪所獲之利，以使潛在犯罪人打消或放棄犯罪的念頭。法律懲罰如果是可證的，那是因為懲罰能給社會帶來好處，而且這種好處要大于懲罰產生的痛苦。邊沁歸結懲罰的三個目的是（1）剝奪違法者再犯的能力；（2）剝奪違法者再犯的欲望；（3）使違法者在心理上不敢再犯，即對再犯有畏懼感。用這三個方面來防止再犯。行政處罰的目的是行政執法主體憑借國家公共權力對違法者的行為進行規制而對公共秩序的維護，進而給違法者帶來一定的壓力，使違法者受到的行政處罰與其違法帶來的各種滿足相對稱，為自身違法行為給公共社會帶來的損害付出代價。

二、行政處罰自由裁量權探析

1.行政處罰中的自由裁量權。

自由裁量權這一名詞從邏輯上就依附于行政處罰，任何行政處罰決定的做出都是執法主體對各方情況的裁量結果。這種自由裁量的權力貫穿于整個行政處罰活動。法律授予行政執法機關在行政處罰中自由裁量的權力能夠有效彌補立法能力的有限性，更好的適應社會經濟發展和行政規制的需要，更好的實現個案正義。由于任何行政處罰的做出都是具體的行政執法者作出，因此這種公共利益的維護，正義的實現依賴的是行政執法者的主觀意志，我們可以輕易推導出建立在個人偏好，專業技能等差異上的行政處罰不可能是相對人所期待的客觀公正。而行政處罰是直接影響公民法人或其他組織的人身財產等基本權利的行為。這種權利如不加以規制則必然會違背出行政處罰的公共價值取向，作出僅代表執法者個人意志的處罰決定，帶來處罰的不公正，損害相對人的合法權益，從而動搖政府的公信力。

2.自由裁量權存在的必要性。

行政法學家施瓦茨認為自由裁量權是行政權的核心，行政法如果不是控制裁量權的法，那它什么也不是。“裁量就像身體中的細胞一樣遍布于行政的各個領域，缺少了行政裁量，行政難以運轉，行政法亦黯然失色?！弊杂刹昧恳馕吨鴪谭C關可以依據立法目的和一定的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為方式和自由作出行政決定，在事實認定，幅度選擇以及法律適用等方面擁有極大的自由。正如伽力根所認為的只要具備判斷和選擇的兩個元素，就是裁量。從查明事實，把確定標準用到事實上，直至決定的形成都存在著裁量。哈特指出由于語言的變遷、情境的多樣化以及行政目的的不確定性決定了裁量權存在的正當性。王名揚在《美國行政法》中也通過“現代社會變遷迅速，立法機關很難預見未來的發展變化，制定法律往往涉及到不同的價值判斷”證明了裁量權的必要性。

三、我國行政處罰中自由裁量的現狀

執法者憑借手中的權力并且對這種權利的欲求是無休止的作出的行政處罰決定必然會失去客觀性、公共性，違背授權的初衷，難以實現社會的善。在實際案例中，不恰當使用裁量權甚至濫用裁量權的現象層出不窮。首先，行政處罰裁量中主觀隨意性強，造成同案不同罰。行政執法主體在同樣的違法事實面前，由于個人偏好、人情世故、利益考量等不相關因素的考慮會做出大相徑庭的處罰決定。其次，行政處罰目的異化，裁量權成為執法主體斂財的工具。行政處罰的唯一正當目的應當體現出其公共取向，為了維護良好的公共秩序保護公民的合法權益。但行政處罰自由裁量權的授權目的與裁量權行使的目的并非總是一致。行政執法主體會傾向于利用這種公權為自身或單位牟取利益，當違法事實在處罰適用上可以在從輕與從重之間選擇時，從重必然是其首選，當違法事實滿足罰款行為時在上限與下限之間，罰款上限又會是其首選。

四、行政處罰自由裁量權濫用的內在邏輯

1.考慮不相關因素致使裁量的結果顯失公正。

首先，執法主體出于“社會人”的考量，導致公權成為牟取私利的手段。當相對人的某一行為違反了社會的規則對他人的利益造成負面影響時，或者這一行為正在發生之時執法者作為公權的守護人有權并不可讓渡的對該行為做出相應的處罰。但在實際的案例中秉公執法只是一定程度上的因人而異，當違法主體可以歸結為執法者利益圈子時如自己的親戚、朋友，愛人的上司，孩子的老師等等執法者在作為和不作為上，明顯會選擇不作為，而在迫于壓力之下一定要作為之時，無論情節輕重的從輕處罰又會是其首選。如果違法主體與執法者利益不掛鉤那么相同的違法事實受到的處罰就不盡相同。其次，執法主體出于“經濟人”的考量，導致行政處罰自由裁量權濫用，行政處罰目的走樣變性。我國《行政處罰法》第一章總則第一條就明確規定了立法目的，即:維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益。“其一，因為裁量權授權的目的與裁量權行使的目的并非總是一致；其二，因為裁量權授權所基于的前提與裁量權行使者的實際情形并非總是一致；其三，因為裁量權授權所基于執法信息條件與裁量權行使時執法者實際可能掌握的信息并非總是一致。”行政執法主體由于上述主客觀的偏差而通過自身裁量所作出的行政處罰決定所仰仗的執法動機是部門利益的最大化。

2.執法者做出裁量行為的主觀隨意性強違法裁量成本低。

在行政處罰中執法者曲解自由裁量權中的“自由”二字，會把“自由”人為的發揮到極致。認為只要不違反處罰條例的規定，做出任何的處罰行為都是隨機性的隨意的，包括對違法事實的情節認定，處罰行為的做出與否，處罰幅度的確定等。裁量權的行使能以執法者的主觀直覺、情緒為轉移。例子引證。而由于相對人受到傳統觀念的影響以及利益主張技術的落后，如“民不與官斗”、“一個官字兩個口”、“多一事不如少一事”等傳統觀念以及行政監督軟弱無力，行政訴訟渠道不暢通，司法監督越權，司法審查違憲等一直未從國家的高度謀求變革的落后利益主張技術。導致這種由執法者隨意作出的處罰行為而業已證明對相對人權益造成了負面的損害不會被終止。因而執法者從效用上分析得知與其謹慎的，的對違法事實進行系統的分析作出處罰決定費時費神，還不如跟著主觀上“差不多”的思路走，這樣會讓部門領導看起來“過得去”，監督機構看起來“沒有明顯違法蹤影”，即使最終“運氣倒霉”被相對人告發或者被“鐵面無私”的監督機構查處，但如果不涉及相對人的生命安全，公共安全等重大問題（即使一個沒有經驗的執法主體也會窮盡全力避免此種境遇）最多也只是警告一番或調換到另一部門，由此可見執法主體或具體執法人員為其濫用自由裁量做出的非公正的處罰決定而為此所付出的成本微乎其微，與對相對人造成的“剝奪”完全不成正比。

3.執法者程序觀念淡薄。

行政處罰程序包括法定程序和正當程序。行政處罰法定程序是指法律、法規、規章明確規定的必須堅決執行的程序。行政機關和行政執法人員在實施行政行為過程中，無疑首先應遵循法定程序，在某些問題無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執法者亦應遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律明定的程序如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，以及公開、公正、公平等程序，既可以是法律明定程序，也可以是法理要求的正當程序（如果具體法律沒有規定）。無論是法定程序，還是正當程序，對于保障執法者正確行使裁量權、防止其濫用均具有特別重要的意義。行政處罰法也明確規定相關情節的適用程序，對處罰行為作出的事前，事中以及事后的整個階段都有所規制。

4.不統一的處罰基準為不合理或違法裁量開了一道口子。

由于任何自詡完美的處罰條例都無法對社會生活中不斷發生并不斷更新的事件進行事無巨細的規定，而且為了更好的實現個案正義，這就為執法者的自由裁量提供依據，但正如硬幣的正反兩面，相反的也同時并存。那就是良莠不齊的裁量基準對執法者自身素質帶來強力挑戰。裁量基準是行政機關專門為規范行政執法裁量制定的具體判斷、裁量標準，通常是對法律、法規原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。當然裁量基準不是法律，行政執法主體在現實情況出現裁量基準制定時未能考慮到的特殊情形時，執法者可不遵循裁量基準，而在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為。但在一般情況下，必須遵循裁量基準，否則，即應視為違法而予以撤銷，并責令執法者依裁量基準重新作出行政行為。只有這樣，裁量基準才能發揮行政裁量自我規制的作用，成為行政裁量自我規制的一種重要形式。

參考文獻：

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[4]余凌云行政法講義第二版[M]清華大學出版社2010.8.1.

[5]姜明安論行政裁量權及其法律規制[J]行政法學研究會2009年年會.

作者：錢炳漢 單位：延安大學