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行政程序取證主體針對不同證據類型應當采用不同的調查收集方法。經統計，域外行政程序法中共有如下8種取證方式：詢問當事人和證人；訊問違法嫌疑人；向有關單位或個人調取資料；責令當事人提供證據材料；檢查；現場勘驗；鑒定；聽證〔4〕。雖然各國在其行政程序法中規定的方式有多有少，但一般都規定:在不違背法律規定的情況下，行政程序取證主體可以采用自己認為恰當的取證方式。也就是說，行政機關有斟酌采用取證方式的權力。但是，行政機關采取強制手段收集證據的，必須要有法律的明文規定，如采用傳喚、詢問等方法收集言詞證據，采用查封、扣押等方式收集書證和物證時，應當有法律明確規定。我國一些程序性法律法規規章中對取證方式也作了不同程度的規定，如治安管理處罰法中規定取證方式有：傳喚；詢問；檢查；扣押；鑒定等。在公安機關辦理行政案件程序規定中有：詢問；勘驗、檢查；鑒定、檢測；辨認；抽樣取證；證據保全。為此，筆者認為我國在行政程序證據之取證制度中，應借鑒域外的一般作法，對常見的取證方式做統一規定，賦予行政機關有斟酌采用取證方式的權力，抑或由單行法律法規規章對不同行政行為作不同規定。但是行政機關必須遵循先取證后裁決，不能顛倒為先裁決后取證，且取證必須限定為行政程序階段。關于這一點，我國行政復議法第24條和行政訴訟法第33條作了限制性規定：在行政復議過程和訴訟過程中,作為被申請人和被告的行政機關均不得自行向作為申請人或原告的行政相對人和其他證人收集證據。綜上分析，我國行政程序中的取證方式應采取以下6種（:1）詢問；（2）檢查；（3）抄錄、復印；（4）錄音、錄像、拍照；（5）勘驗；（6）鑒定。

行政程序之舉證制度

行政程序舉證責任是行政程序證據制度的核心內容，而舉證責任的核心是舉證責任的分配問題。不同行政行為的程序中，舉證責任有不同的分配方式，因此，確定行政程序舉證責任的分配內容，應當充分考慮不同行政程序的特點。

（一）行政程序舉證責任分配的基本原則

在域外行政程序法中，如美國、德國和澳門地區都對行政程序舉證責任分配或多或少地作了規定，都把“誰主張，誰舉證”作為行政程序舉證責任分配的基本原則。我國行政處罰法、行政許可法、治安管理處罰法等法律法規大多賦予了行政機關依職權調查案件事實的權力，且我國行政管理又有依職權調查案件事實的慣例，同時行政訴訟法規定，行政訴訟應當由被告行政機關承擔舉證責任。盡管如此，并不意味在行政程序中皆由行政機關承擔舉證責任。從合理分配和公平負擔的角度來看，我們應該借鑒如美國、德國和澳門地區的做法，實行“誰主張誰舉證。”即，主張權利者應對權利根據的事實負舉證責任，對方對權利妨礙的事實或權利消滅的事實負舉證責任。

（二）各類行政程序中舉證責任的分配

舉證責任分配不僅與行政行為的受益性和懲罰性有密切關系，而且還與行政程序主體地位的指控性和防衛性有直接關系。為此，各類行政行為程序中舉證責任分配問題，應從以下兩個方面分別來考慮：第一，在依職權作出的行政行為的程序中，行政機關是處于指控的法律地位，行政相對人處于防衛的法律地位。依職權作出的行政行為對行政相對人來說是相當不利的，行政機關是主張權利或法律關系存在、變更或消滅一方，因此，舉證責任應由行政機關承擔。如行政處罰、行政強制措施及行政強制執行等行政行為都是依職權開始的，對行政相對人都具有損益性，從所得利益和提供證據的便利的角度考慮，應當由行政機關承擔證明責任。第二，在依申請作出的行政行為程序中，行政相對人是行政行為的承受人，是獲得受益的人。為了得到其所申請的利益，他必須向行政機關提供充分的證據以證明其請求的合法性、正當性。如果其所提供的證據不充分，則行政機關可以駁回其請求。如行政許可、行政確認等行政行為是依申請開始的，對行政相對人具有受益性，即行政相對人是主張權利者，因此，這類行政行為應當由行政相對人承擔舉證責任〔5〕。

行政程序之質證制度

行政程序中的質證是聽證程序的核心環節，一般與行政程序言詞審理相聯系。這里的“言詞審理”是指參與案件事實認定的公務員必須聽審案件，與當事人及案件材料直接接觸；當事人對案件事實質辯和辯論，原則上以口頭方式進行〔6〕。

（一）質證是當事人的權利

域外行政程序法有關質證的規定，一般都確定了質證是當事人的權利。我國行政處罰法第31條規定“，行政機關作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利”；第32條規定“，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。”在行政處罰程序中，當事人提出對行政機關認定證據的不同看法，并提出自己的證據，表面上雖看不出質證字樣，但可以認為是一種質證活動。為此，我國可以在行政程序證據制度中明確提出質證是當事人的權利。

（二）質證應規定在聽證程序中

在我國，行政處罰法、行政許可法及其他法律規定的聽證程序，一般都存在質證活動。如我國行政處罰法第42條第6款規定，“舉行聽證時，……當事人進行申辯和質證。”行政許可法第48條第4款規定“舉行聽證時，……申請人、利害關系人可以提出證據，并進行申辯和質證。”鑒于美國和德國都把行政程序質證規定在正式程序中，我國應將行政程序中的質證主要規定在聽證程序中，當事人有權以口頭、書面兩種形式進行評論、辯論和證據提供，同時也有權提出反證。綜上兩點，應將行政程序中的質證主要規定在聽證程序中，允許當事人以口頭、書面兩種形式進行評論、辯論，同時也有權提出反證。

行政程序之認證制度

行政程序認證（審查判斷）制度是指行政裁決人員對接受和收集的證據進行分析研究，辨別其真偽，確定它們是否與案件事實有關聯以及證明力的強弱，在此基礎上認定案件事實的行政執法活動。主要涉及兩方面的內容:一是行政程序證據證明力審查問題；二是行政程序證據證明標準問題。

（一）行政程序認證的原則

行政裁決行為只能以案卷作為根據，即以行政主體記錄在卷的證據為事實根據，不能在案卷以外，以當事人未知悉的和未質證的證據為根據，但行政認知①除外，這就是案卷排他性原則。案卷排他性原則實際上也是證據審查判斷原則。美國、奧地利等國的行政程序法都規定案卷排他性原則。我國的案卷排他性原則主要適用于采用聽證的行政程序，但行政主體采用言詞審理調查案件事實的行政決定以及法律做出專門規定的，也應當適用案卷排他性原則。這里的“案卷”是指行政行為所依據的證據、記錄和法律文書等按照一定的順序組成的書面卷宗材料。行政案卷的基本內容包括事實認定和法律適用兩部分。“排他性”應當是行政案卷的基本屬性，也是建立行政案卷制度所要實現的目標。案卷排他性原則要求：（1）案卷材料必須是通過合法途徑獲得并經行政法律關系主體質證、認可的；（2）行政機關在行政行為程序結束之后調取的證據或者其他書面材料不得成為案卷的一部分；（3）案卷一旦形成便成為封閉了的“歷史”，以防止行政權的恣意與專橫。行政案卷為行政復議和行政訴訟程序提供了唯一合法的參照〔7〕。

（二）行政程序證據證明力的審查

行政程序證據有無證明力及證明力的大小，必須聯系到其發生的時間、地點、環境，再和其他證據進行對照，具體分析，綜合比較。立法者不可能對行政程序證據證明力作出全面的規定，但立法者在力所能及的范圍內對其作出一般性規定是必要的。筆者認為，首先，行政程序法要明確規定具有證明力的行政程序證據需要滿足哪些條件。一般應滿足證據的客觀性、關聯性、合法性三個必備條件。其次,行政程序法要規定具有證明力的證據間的一般關系。由此當一個證據經審查后可以對其采用時，接下來就應當對其證明力繼續進行審查，以確定最終可否適用。其審查規則如下：（1）法定鑒定部門的鑒定結論優于其它部門的鑒定結論；（2）直接證據的證明力高于間接證據；（3）數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據；（4）原始證據證明效力高于傳來證據；（5）檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或現場筆錄或經過公正、登記的書證的證明力高于其它書證、視聽資料和證人、證言；（6）證人提供的對與其有親屬關系或其它密切關系的當事人有利的證言，其證明力低于普通的證人證言；（7）同一主體制作兩份內容不同的書證，后制作的證明力高于先者；（8）國家機關及其它職能部門依職權制作的公文書優于其他書證〔8〕。

（三）行政程序證明標準

行政程序證明標準是行政程序中極其重要又難于把握的問題。行政程序應當確認什么樣的證明標準以及具體案件中如何應用證明標準，這些都具有相當的困難性。除美國外，域外行政程序法很少對證明標準作出規定。據美國《聯邦行政程序法》第556條第4款之規定，美國正式程序行政裁決的證明標準是實質性證據標準〔9〕。但是，美國法院對實質性證據標準的理解不同，主要有三種解釋：一是實質性證據標準是優勢證據標準；二是實質性證據標準是合理而適當的證據標準；三是實質性證明標準是明白和令人信服的證據標準〔10〕。可見，美國的行政程序證明標準不是單一的標準。

我國有關行政程序性法律法規規章確定的基本證明標準是“事實清楚,證據確鑿”。然而，行政行為的作出究竟是以客觀事實為根據，還是以證據事實為根據，抑或二者兼而有之？“事實清楚”究竟是誰清楚？“證據確鑿”究竟怎樣才算確鑿？實踐中很難理解這一規定。筆者認為行政程序證明標準的確定要考慮行政程序證明的規律。“行政程序中的證明與訴訟中的證明不一樣，一般情況下，行政機關工作人員能夠看到或感知到違法事實，部分情況下還能夠直接接觸到違法事實，對違法事實有清楚的了解，如行政機關工作人員可以直接看到環境污染、交通違章的情況等。但也有部分案件行政機關工作人員沒有接觸到案件事實，只能通過調查和收集證據來認定案件事實。”〔11〕這樣，在實踐中可能會出現“有事實無證據”、“有證據卻無事實”“、行政機關與相對人都有證據，相互證據對抗性強”等三種情況。從行政訴訟法看，行政機關如果無證據，則行政行為必然被撤銷或無效；如果有充分的證據，但可能是公務人員濫用職權的結果，如再要追求客觀真實，就必然要求法院重建證據系統，而這恰恰與行政訴訟法要求由行政機關舉證形成悖論。如果是第三種情況，當行政機關按自己的標準認定了事實作出行政行為，相對人不服而提起訴訟，那么，法院是尊重行政機關的意見，還是按自己的意見取代行政機關的意見？對此，筆者認為，我國行政程序證明標準既不是純粹的客觀真實標準，也不是純粹的證據事實標準，它應是最低限度的合理證據標準———只有在行政機關調查取證過程中，行政相對人充分行使了請求、陳述、申辯、質證等程序性權利后，行政機關仍具有最低限度的合理證據來證明事實，則行政機關才算實現了證明標準。

那么，如何理解行政程序最低限度的合理證明標準呢？理解這一證明標準不僅要考慮到行政案件的類型、證明的難易程度，還要考慮到行政決定的重要性和行政管理的特點。一般來講，行政程序證明標準高低與案件的性質及案件事實、行為的嚴重程度成正比。案件性質惡劣或行為情節嚴重、影響比較大的，證明標準就應較高；案件性質普通或影響一般的，證明標準相應就比較低。據此，筆者將其暫劃分為高中低三種類型：一是絕對優勢證據證明標準（證明力＞90%）；二是優勢證據證明標準（證明力＞50%）；三是排除濫用職權證明標準。具體地講，絕對優勢證據證明標準適用于行政機關作出嚴重影響行政相對人人身權、財產權的行政行為案件：（1）限制、剝奪人身自由的行政處罰，如行政拘留、勞動教養等；（2）較大數額的罰款；（3）吊銷許可證、營業執照等；（4）其他關系到相對人人身權或者重大財產權的案件。排除濫用職權證明標準適用于以下案件：（1）適用簡易程序作出具體行政行為的案件，如當場處罰；（2）行政機關采取臨時保全措施的案件；（3）行政機關在緊急情況下采取強制措施的案件；（4）其他對相對人人身權、財產權產生輕微影響的案件。優勢證據證明標準則適用于兩者之間的，案件性質普通的或對相對人影響一般的案件，如行政強制執行案件、一般行政許可案件等。（本文作者：王維民單位：中國武警學院）