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一、行政行為的本質

近現代行政法最早產生于西方資本主義國家。西方資產階級革命初期，為了與封建專制制度及其理論的斗爭，在自然法理論重塑和發展的過程中逐步提出“人民主權”和“權力分立”理論，并相應建構了蘊含著權利保障和權力制衡理念的行政法律體系。這是現代行政法區別于之前行政法律的根本所在。關于行政法的價值問題，理論界有多種觀點，最具代表性的有“控權論”“、管理論”和“平衡論”?？貦嗾搹娬{行政法是對行政權利的控制，防止行政權利的濫用，保障行政相對方的權利。①管理論主張行政法是管理公民的法，強調對行政權的維護和行政職能行使。②平衡論則主張在行政主體和相對方之間實現權利義務的統一，公共利益與個體利益的兼顧。③

無論從何種角度闡釋行政法的價值，都不能忽視立法者對行政法的期望和社會發展階段的限制。在專制體制的國家，行政法律服務于少數統治者的統治利益，目的在于保障對社會和臣民的有效控制；在民主政體國家，行政法律服務于大多數人的利益需要，目的在于提供公共服務和保障公民權利的實現。當然，即使在民主政體的國家，由于受到社會發展水平的影響，也有一個發展演變的過程，在近代民主制度確立的初期，由于受自由主義觀念的影響，加上生產力水平較低，社會關系并不復雜，行政法的核心價值在于控制政府權力，保障公民自由權的實現；而在民主制度較為發達的現代，生產力水平的大大提高，社會分工更加細化，社會關系也逐漸復雜化，單純的控制行政權力已經不能滿足社會主體的需要，行政權逐漸向社會各個領域滲透，行政權的擴張正好適應了社會的現實狀態，此時行政法從消極的保障公民權利不受侵害演變為積極的實現公民權利。行政行為作為行政權行使的外部展現最應體現行政法的基本理念。行政行為以行政權為基礎，行政權又源自于憲法和法律，而憲法和法律則是公民意志的體現。除去中間環節，行政行為應為公民自我價值判斷的結果，所以，行政行為的本質就體現在滿足公民以及其他社會組織的需要。行政行為不同于個體行為，其具有公共性，以提供公共服務和實現公共利益為目標，個體則是在提供的公共服務和公共產品中選擇性的實現自我利益。行政行為的正當性就在于行政行為的公共性，排斥任何自利行為，所以行政行為不能像社會個體一樣謀取自我利益，或假借公共利益逃避私法責任。

二、脫離本質要求的異化行政行為

（一）異化行政行為

異化(Alienation)是一個哲學術語，指自己支配的素質或力量轉化為跟自己對立、支配自己的東西，或指“事物性質朝著相反方向發展變化的趨勢和結果”。④本文中的異化行政行為是指行政主體為了掩蓋私法行為或逃避私法責任而實施的形式上的公法行為。在實踐運行過程中與其本來的性質、特征和要求相背離的現象和趨勢，其實質是不符合本質要求的形式行政行為。之所以會存在異化行政行政行為現象，是在于作為行政行為的主體———行政機關既可以是公法人，也是可以私法人。以經濟學的角度分析，市場上的每一個主體都是理性的，在作出選擇和決定時能對每種可能性都衡量其代價和利益、并追求效用最大化。在此，我們將這個理論作一推廣，即用它來分析行政主體行為。行政主體也是理性的，能對每種行為可能性都衡量其代價與利益，并據此在行為中追求效用最大化。這一假設與推廣符合物競天擇的自然法則?！叭藗儕^斗所爭取的一切都同他的利益有關”。⑤因此，效用最大化原則也被看成是每個行政主體行為的目標。一般來講，個人和組織的一切行為都源于對利益的追求，也就是說，利益是個人和組織活動的根本動因。從這個意義上說，行政機關及其工作人員對需要的滿足和自我利益的追求也是合理的。然而，行政機關并不同于一般的社會組織，它建立在人民的公意達成和公意授權的基礎上，是人們基于理性而建立得公共組織，是以提供公共服務和實現公民權利為目的的。

那么，行政機關的一切行為都必須符合和有利于公民的意志、利益和需求，有悖于此的行政行為必然喪失其存在的基本依據。因此，現代行政機關行為的公利性是第一位的、決定性的。相比之下，行政機關的自利行為也就是非本質的了。自利性與公利性并存于行政機關，并不意味著二者處于同等地位。一般情況下，行政機關行為的公利性是以顯性方式表現，行政機關的自利性通常只能在事實領域處于隱蔽狀態，行政機關行為的公利性的巨大功能往往掩蓋了自利性存在的事實。因此，行政機關行為的自利性僅具有從屬性。一旦行政機關行為的自利與社會的公利相沖突，行政機關行為的自利必須服從社會的公利。進一步而言，當行政機關的自利行為與其他社會主體的合法利益相沖突時，也不得將其自利置于社會其他主體利益之上。一旦假借公利行政使自利超越了公利性或侵害到其他社會主體的合法權益時，異化行政權力就形成了。由于行政機關行為的自利性是從屬的，它是局部利益的體現，盡管其有存在的理由，但是這種局部利益必須限制在一定的范圍之內，不能讓其任意擴張，失去限制的自利必然引起私欲的膨脹，不僅會使民事行為異化為行政行為，同時也會使行政行為異化為民事行為，從而會導致行政機關公、私行為的本末倒置，傷害到行政機關的公信力。

（二）異化行政行為的特征

1.行為目的的非公利性行政行為是公共行政價值、體制與方法技術的統一體，是把行政法理念付諸實踐、把行政職能轉變為行政現實的中介活動，關系到公共利益與公民權益保障與實現。而異化行政行為是行政機關為了掩蓋行為的私法性質而采取的行政行為或以行為的行政屬性逃避承擔私法責任。主觀上只能是故意，是自利性扭曲的表現。其具體誘因可歸納為：（1）迫于行政壓力而采取的行為。當行政主體的上級行政機關或主管機關對其先前私法行為表示不滿或感受到來自于其他相關行政機關壓力時，采取履行行政職權的方式改變或掩蓋其先前行為的私法屬性。（2）為獲得私法利益的最大化而采取的行為。因先前的私法行為并沒有達到私法利益最大化而利用行政行為部分或全部否定先前私法行為；在行使行政職權過程中為追求私法利益，將行政行為演變為民事法律行為，獲得本應為公共或他人的利益。（3）為避免私法利益受損而采取的行為。當私法利益受到威脅或避免私法利益損失的擴大而利用行政行為逃避私法責任的承擔。

2.與私法行為相聯系異化行政行為的前提是有行政主體私法行為先于或后于行政行為的存在。異化行政行為是以掩蓋私法行為或逃避私法責任為目的的，如不存在私法行為，就無從談起異化行政行為。

3.產生了私法損害異化行政行為以形式上的行政行為給相對方造成了私法上的不利后果，或難以實現私法的上預期利益，即使能夠獲得行政賠償也與私法利益損失相差較大。如果行政機關的行為并沒有給相對方造成實際和預期利益損害，則不能判斷行政機關行為屬于異化行政行為。

4.受損當事人基于善意或被迫與行政機關形成私法關系受損當事人與行政機關建立的私法關系符合民事法律規范，或至少在建立私法關系的過程中主觀上不存在過錯。如果受損當事人明知私法關系違法或違背公共利益或對行政機關不利，則行政機關的行為不構成異化行政行為。

三、與相關概念的區別

（一）違法行政行為與異化行政行為

違法行政是指行政主體違法實施行政管理、行使行政權力的行為。⑥違法行政是與依法(合法)行政相對而言的，其本質特征是違法性。理解違法行政行為，首先應當確定一個前提，那就是這個行為首先應當是行政行為，然后才有了違法與依法之說。異化行政行為違背了行政行為的本質要求，不符合行政行為的公利性。從形式上看講屬于違反行政法律的行政行為。然與違法行政行為不同的是異化行政行為不僅屬于違反行政法律的行政行為，而且還是一種以行政行為的形式違背民事法律的私法行為。

（二）假象行政行為與異化行政行為

假象行政行為是指不具備行政行為的成立要件，但具有行政行為的某些類似特征的非行政行為。具體包括四種形態：一是不具備行政權能的行政行為，如假冒行政機關所作的行政行為；二是沒有運用行政權的行政行為，如行政機關因建造辦公樓所作的征地行為；三是不存在行政法律效果的行為，如行政機關運用行政權作出的二次行為；四是不存在表示行為的主觀意志行為。假象行政行為與異化行政行為的相似之處就在于兩者都具有非行政法屬性的內容，但是，從形式上看異化行政行為符合行政行為的成立要件，而假象行政行為不具備行政行為的成立要件，所以兩者也不能等同。