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行政法的本位思索范文

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行政法的本位思索

“本位”“、法律本位”的涵義歷來有諸多表述,筆者認為,法律本位作為法哲學上的概念,應從本體論、認識論和實踐論三個層面來解讀。本體論體現法律本位的主體性和價值取向,說明法律本位的首要性、目的性,從而也是法律本位認識論的邏輯起點,并對法律實踐提供指導。

一、法律本位的本體論

本體論體現法律本位的主體性和價值取向。法律本位的主體是指個人本位或集團本位。個人本位或集團本位不僅體現了法律本位的主體性,也包含了一定的價值判斷(目的性)。法律本位的目的性指權利本位或義務本位,實際上指兩種價值中何者具有首要性。法律本位的主體性和目的性在本質上是一致的,個人本位必然是權利本位的,集團本位往往是義務本位的。長期以來,法學界一直存在個人本位(權利本位)和集團本位(義務本位)的爭論,在哲學上表現為自由主義與社群主義的對立。在權利和義務誰是第一性的問題上,中國和西方經歷了不同的演變和發展過程。在中國,血緣關系對義務本位思想的形成產生了深遠的影響。中國古代社會的階級統治是以血緣為基礎的家族統治。傳統的自然經濟為宗族制度的生長提供了必要的土壤,作為中國傳統法制淵源的“禮”,因為得到法律的強制性保障,對義務本位的維護和發展也產生了重大影響。可見,血緣關系、家族宗族制度、以及中國特有的禮治與中國義務本位思想的形成和長期存在有著必然的聯系。無論是家族本位或是國家本位,都是集團本位的表現,而集團本位實質上是一種義務本位。

西方權利本位遠在古希臘、羅馬時期已初步形成,基于主權在民、輪番為治的政治背景,法律逐漸演變為公民本位法。隨著社會生產力的發展,悄然興起的“人本主義”思潮對權利本位的發展和完善具有重要意義。以洛克、盧梭、孟德斯鳩、伏爾泰為代表的一大批思想家明確提出了權利本位的法律思想,他們認為,權利本位的核心就是法律承認,人的價值是至高無上的,每個人在個性、道德和其他方面的獨立均應獲得充分與自由的發展。同時,他們提出了一系列法治原則,包括:天賦人權、主權在民、人生而自由平等、私有財產神圣不可侵犯、意思自治、契約自由和罪刑法定等。這些原則在西方資本主義國家的法律中得到廣泛和成功的貫徹,奠定了西方權利本位法的基礎。19世紀末,西方權利本位受到了歷史法學派、分析法學派、社會連帶法學派的批評和挑戰,但西方權利本位法的主導地位并未動搖。“權利本位是指:在整個法律體系中,應當以權利為起點、核心和主導。

權利本位存在于兩種關系中,一是權利與義務的關系中,權利本位意味著權利是目權利的對象化,義務通過權利表現自己的價值,并處于受動的或待命的狀態。”在權利與義務關系中,主張權利本位,反對義務本位,意在弘揚人的自主意識和主體精神,認可與擴充人們活動的自由空間。在權利與權力的關系中,權利本位的觀念意味著公民的權利是國家權力的源泉,也是國家權力配置和運作的目的和界限,即國家權力行使必須是合法的、正當的。主張權利本位,反對權力本位,就要把權利從權力中解放出來,以實現政治與經濟、政府與企業、國家與市民社會的相對分離,徹底拋棄國家本位和官本位,促進經濟市場化、政治民主化和社會現代化。法律的權利本位觀念在學界已基本達成公識,但是,一般認為部門法又各有其本位,如民法的權利本位、刑法的國家本位、經濟法的社會本位、行政法的權力本位或公共利益本位等等,這些觀點導致了對法律權利本位觀念的顛覆,有必要撥亂反正。

二、行政法的本位行政法的本位問題

目前很少有專門論述,常見有兩種簡單的說法,即行政法是權力本位或公共利益本位。眾所周知,行政法是實施憲法的技術法,而憲政的核心價值是保障人權。公民的法定權利一般主要由憲法規定,而憲法對于公民權利的規定具有高度的概括性,且憲法條文一般不能直接適用。因此,公民的憲法權利要依靠部門法來落實,而行政法是憲法實施最主要的部門法。英國著名行政法學家韋德認為“:實際上,整個行政法學可以視為憲法學的一個分支,因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權和司法獨立。”日本學者和田莫夫認為“:行政法處于憲法之下,發揮著手段性、技術性的具體作用。”

鹽野宏認為“行政法,可以直接認為是關于實現憲法價值的技術法”。既然如此,行政法的本位必然是個人本位和權利本位。現代國家基于福利國家和服務型政府的理念,對公民權利進行了一定的限制,但公民權利本位法的理念并未因此而改變,恰恰相反,福利國家和服務型政府的建設正是為了更加全面和實際性地保障和發展公民權利、公共利益的目的和出發點,仍然是公民權利。行政作為國家政治的一個組成部分,也盡量使其民主基礎得以充實,最終在觀念上,只有實現對國民的“福利”、國民的權益及人權的保障才能承認它的存在。

即“在行政具有公共性這一國民主權國家的憲法下,該行政的公共性要從服務于國民的人權保障中尋找其中心意義,而且作為它的手段,在于實現民主主義”。法律或基于法律的行政活動作為實現“公共福利”(公益)即國民的人權保障,都直接受憲法的約束。行政權力并不能直接宣稱自己代表公共利益,行政權力的執行者,可能追求自身的利益而不是公共利益。這就如同所謂人民政府就必然代表人民利益,因而不受監督一樣,都是荒唐的、不合邏輯的,也是不符合實際的。必須對公共利益進行審查,否則,我們得到的將不是公共利益的實現,而是行政權力的專橫和行政官員的腐敗。如此一來,受到侵害的不僅是具體的公民權利,公共利益也會落空。對行政法而言,在處理行政權力和公民權利的關系上必須強調權利的基礎地位。行政權的存在和運行應以保障公民權利為目的,權利是第一性的、原生的,具有目的性;權力是第二性的、派生的,具有服務性。

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