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一、行政規(guī)章中部門利益的類型

行政規(guī)章中的部門利益是行政規(guī)章中的一種客觀存在，在目前我國已經(jīng)生效的行政規(guī)章中絕大多數(shù)都有部門利益的影子。③我們知道，行政規(guī)章在行政法體系的排列中其位次是非常低的，它實(shí)質(zhì)上所反映的是政府行政系統(tǒng)行政管理的實(shí)施路徑和過程，由于在一定層級的行政主體有行政規(guī)章的制定權(quán)，當(dāng)他們在制定行政規(guī)章時實(shí)質(zhì)上在進(jìn)行著一定事項(xiàng)的行政決策，在這樣的行政決策中應(yīng)當(dāng)生動地體現(xiàn)行政系統(tǒng)或者行政規(guī)章制定主體的行政執(zhí)法理念。然而，從目前我國存在的大量行政規(guī)章來看，其所體現(xiàn)的理念并不是現(xiàn)代行政服務(wù)的理念，而是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代下的行政管理理念，以2009年國務(wù)院政府法制部門公開網(wǎng)站公布的120件行政規(guī)章為列，其中102件或以管理的名稱命名，或者內(nèi)容體現(xiàn)了以管理為宗旨，充分體現(xiàn)了行政主體的強(qiáng)制權(quán)力和行政相對人的廣泛義務(wù)，諸多行政規(guī)章中的內(nèi)容設(shè)計(jì)都以方便行政主體的管理為原則，④由此衍生的部門利益更是形式多樣，不一而足。為了對行政規(guī)章中部門利益有一個全面了解，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從理論上對其進(jìn)行合理分類，試以下列標(biāo)準(zhǔn)對行政規(guī)章中部門利益的內(nèi)容作初步劃分。

第一，以行政規(guī)章中部門利益的利益主體為標(biāo)準(zhǔn)，分為行政主體利益與利益集團(tuán)利益。任何利益都是具有主體的，進(jìn)一步講，一定的利益總歸屬于一定的主體之中，而在法律過程和社會過程中每一個主體都具有自身的利益。行政規(guī)章中部門利益也不能例外，其也有相應(yīng)的利益主體。毫無疑問，在行政規(guī)章的部門利益中，整體上的利益主體是行政系統(tǒng)，確切地講是制定行政規(guī)章或者行政規(guī)章涉及具有行政管理權(quán)限的政府機(jī)關(guān)的利益。但是，在行政規(guī)章所體現(xiàn)的利益格局的實(shí)踐中，利益主體卻有兩種形式:一種形式是這個利益主體就是行政主體，它包括規(guī)章制定機(jī)關(guān)自身和執(zhí)行規(guī)章的行政機(jī)關(guān)兩個具體方面。由于我國行政規(guī)章的部門行政管理特性，決定了制定規(guī)章的行政主體與執(zhí)行規(guī)章的行政主體有職權(quán)上的隸屬性，其利益關(guān)系常常是高度一致的，基于此，行政規(guī)章中行政主體的利益可以作為一個單一的利益來看待，可以作為一個利益整體來看待。此一利益主體也是行政規(guī)章中部門利益主體的一種;另一種是利益集團(tuán)，即一定的利益集團(tuán)在行政規(guī)章中獲得屬于本利益集團(tuán)的利益。對于一個利益集團(tuán)而言，這個利益是歸于自身的。然而，這個利益的根源卻在行政系統(tǒng)方面，即是說，一些利益是行政系統(tǒng)在部門利益中獲得的間接利益，利益集團(tuán)獲取的利益支持了行政主體的利益，或者支持了行政主體實(shí)施行政行為的方便程度等。

第二，以行政規(guī)章中部門利益的物質(zhì)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，分為經(jīng)濟(jì)利益與政治利益。行政規(guī)章中部門利益的物質(zhì)內(nèi)容是指在行政規(guī)章中部門利益所呈現(xiàn)出來的外在形式。利益是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等相關(guān)學(xué)科都使用的概念，在不同學(xué)科中利益概念會有一些相對微小的區(qū)別，但無論如何，利益存在于一定的社會過程之中，只有將利益放置在社會過程中考察才有實(shí)際意義，因?yàn)槿魏卫娑急厝簧婕叭伺c人之間的關(guān)系。利益的關(guān)系形式不同就使其具有了不同的物質(zhì)內(nèi)容，行政規(guī)章中部門利益的物質(zhì)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有兩種:一是經(jīng)濟(jì)利益，即與物質(zhì)財(cái)富有關(guān)的利益客體。如行政主體或相關(guān)利益集團(tuán)從一個行政規(guī)章中獲取了較多的財(cái)富或者取得財(cái)富的機(jī)會，那么，我們就可以說其從這個規(guī)章中獲取了部門利益。在行政規(guī)章的部門利益中，此類經(jīng)濟(jì)利益所占比重最大。例如，某市就制定了一個有關(guān)經(jīng)紀(jì)人參與培訓(xùn)的政府規(guī)章，工商行政管理機(jī)關(guān)通過這個規(guī)章獲取了收取辦班費(fèi)用的機(jī)會;二是政治利益。有些利益不具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，而是一種支配力，我們把這種經(jīng)濟(jì)內(nèi)容之外的有關(guān)支配力的利益稱之為政治利益。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)利益與政治利益是一個相對的劃分標(biāo)準(zhǔn)，依社會學(xué)的相關(guān)原理，利益的物質(zhì)內(nèi)容是多元的而非單元的。①

第三，以行政規(guī)章中部門利益的容量為標(biāo)準(zhǔn)，分為以典則形式出現(xiàn)的利益與以條文形式出現(xiàn)的利益。行政規(guī)章中部門利益在行政規(guī)章中的容量是指在一個行政規(guī)章中部門利益體現(xiàn)的量度。我們知道，行政規(guī)章中的權(quán)力義務(wù)關(guān)系往往有兩造:一造是行政主體的權(quán)利義務(wù)，另一造是行政相對人的權(quán)利與義務(wù)。這是因?yàn)樾姓?guī)章是發(fā)生在行政管理活動過程中的典則，其必然既與管理者有關(guān)又與被管理者有關(guān)。行政規(guī)章中權(quán)利義務(wù)的復(fù)雜性決定了行政規(guī)章中的部門利益的體現(xiàn)方式亦呈多樣性。有些行政規(guī)章可能僅僅在有關(guān)規(guī)范行政相對人的權(quán)利義務(wù)條款中體現(xiàn)部門利益，有些則僅僅在規(guī)范行政主體的權(quán)利義務(wù)條款中體現(xiàn)部門利益，還有一些則可能在上列兩個范疇的條款中都體現(xiàn)部門利益。同時，規(guī)章雖然是對行政管理關(guān)系的具體規(guī)定，然而，一部行政規(guī)章中條款類型卻是全面的、多樣的，如既有可能包括假定條款又可能包括制栽條款，既有可能包括賦予權(quán)利的條款又有可能包括設(shè)定義務(wù)的條款。部門利益在行政規(guī)章中的體現(xiàn)也因規(guī)章容量的狀況分為以典則形式出現(xiàn)的部門利益和以條文形式出現(xiàn)的部門利益。以典則形式出現(xiàn)的部門利益是指在一個行政規(guī)章中其章節(jié)的全部內(nèi)容都以確認(rèn)和保護(hù)部門利益為特征。該規(guī)章的所有內(nèi)容都充分反映部門利益而沒有確認(rèn)和體現(xiàn)其他主體的利益，這類規(guī)章在行政規(guī)章中實(shí)在并不少見。而以條文形式出現(xiàn)的利益則是指在一個行政規(guī)章中有一部分條文確認(rèn)和保護(hù)了部門利益，該規(guī)章的條文中還有一部分保護(hù)和確認(rèn)了社會利益或者其他主體的利益。顯然，上列兩種利益類型中前者對社會的危害程度更大一些，后者則相對較小。①

第四，以行政規(guī)章中部門利益獲取的難易程度為標(biāo)準(zhǔn)，分為直接利益與間接利益。不同的行政規(guī)章在對社會事態(tài)進(jìn)行調(diào)整時所表現(xiàn)的方式是有所不同的，在這里規(guī)章的具體性特征并不必然使任何一個行政規(guī)章在規(guī)制社會事態(tài)時都是同一的狀態(tài)，行政規(guī)章對社會事態(tài)規(guī)制的不特定性使其所體現(xiàn)的部門利益(如果有所體現(xiàn)的話)有難易程度上的區(qū)分。換言之，行政規(guī)章在體現(xiàn)部門利益時可能表現(xiàn)為下列諸種狀態(tài):其一為行政規(guī)章不折不扣將部門利益規(guī)定下來，其中既沒有立法技術(shù)上的轉(zhuǎn)換，也沒有實(shí)施過程中行為方式的轉(zhuǎn)換，例如，設(shè)定不當(dāng)行政許可的行政規(guī)章都屬于此類;其二為行政規(guī)章以賦予行政相對人權(quán)利為名義，在賦權(quán)過程中克減了行政相對人的權(quán)利，進(jìn)而體現(xiàn)了行政主體的利益;其三為行政規(guī)章在實(shí)體內(nèi)容上以賦予權(quán)利和保護(hù)的社會利益為宗旨，但在程序內(nèi)容上卻為行政相對人或者其他社會主體制造了諸多麻煩，使其權(quán)益的實(shí)現(xiàn)有所障礙，而行政主體在行政相對人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙中獲取了利益。上列三種狀況如果作一概括的話還是行政規(guī)章中的部門利益有直接利益和間接利益的區(qū)分，若一個行政規(guī)章中所體現(xiàn)的行政主體及其集團(tuán)的利益沒有經(jīng)過任何的轉(zhuǎn)化，直接是行政主體得益就是直接利益。反之，若一個行政規(guī)章所體現(xiàn)的行政主體的利益經(jīng)過了一定的轉(zhuǎn)換方式，或者通過某一主體進(jìn)行轉(zhuǎn)換或者通過一定的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)換，或者通過實(shí)體上賦權(quán)的立法技術(shù)進(jìn)行轉(zhuǎn)換等，依轉(zhuǎn)換方式獲取的利益就屬于間接利益。在行政規(guī)章體現(xiàn)部門利益的法治實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)說間接利益的情形更多一些而直接利益的情形則相對少一些。

二、行政規(guī)章中部門利益的成因分析

亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中指出:“一個人是從哪里又是怎樣得到立法知識的呢?也許如其他行業(yè)一樣，是從專家那里，在此是從政治家那里得來的。因?yàn)?，人們認(rèn)為它是政治學(xué)的一個部分。然而，政治學(xué)和其他科學(xué)及專業(yè)并不一樣，在別的專業(yè)里，這個專業(yè)的傳授者同時也就是它的現(xiàn)實(shí)活動者，例如，醫(yī)生和畫家。但政治學(xué)則不同，智者們聲稱傳授政治學(xué)，卻沒有人去實(shí)踐。政治活動家進(jìn)行活動，然而他們的實(shí)踐活動更多地是來自經(jīng)驗(yàn)，而不是來自理智思考。他們既不寫也不講有關(guān)這個專業(yè)的事情，同時我們也看不到，他們使自己的兒子和朋友中的任何一個成為政治家。但如若他們能夠的話，我們期望他們這樣做，因?yàn)樗麄儧]有比這樣做更好的東西留給城邦了，也沒有比這種政治才干更好的東西留給自己，傳于兒孫了。不過經(jīng)驗(yàn)的作用在這里似乎也不應(yīng)忽視，不然經(jīng)常從事政治活動的人就成不了政治家。所以，那些想知道什么是政治的人還得依靠經(jīng)驗(yàn)?！雹谶@個論斷揭示了立法行為的特殊政治屬性，這個政治屬性可以簡單地概括為經(jīng)驗(yàn)的或?qū)嵶C的政治屬性，即立法行為是政治過程的組成部分，該行為的性質(zhì)是政治行為的性質(zhì)。同時立法行為的政治屬性還體現(xiàn)在其與政治經(jīng)驗(yàn)有關(guān)，立法者在立法時受制于自身的政治經(jīng)驗(yàn)，而政治經(jīng)驗(yàn)實(shí)質(zhì)上與每個政治參與者的政治經(jīng)歷、政治環(huán)境、政治利益有關(guān)。行政規(guī)章的制定是我國《立法法》認(rèn)可的立法行為，在這個立法行為的制定過程中，參與者尤其是主持者的政治經(jīng)驗(yàn)起決定性作用，政治經(jīng)驗(yàn)中必然包含政治利益和其他相關(guān)的歸屬于政治中的利益。依此而論，行政規(guī)章中部門利益形成的根本原因就找到了，即規(guī)章制定行為的政治性質(zhì)。但是，問題并不是用這樣一個簡單的命題能夠全面概括的，換句話說，行政規(guī)章中部門利益形成的原因還可以作出進(jìn)一步的分析。筆者認(rèn)為下列方面是行政規(guī)章中部門利益形成的基本原因。①

其一，行政規(guī)章規(guī)定事項(xiàng)的部門性。行政規(guī)章的地位在我國行政法文件中是相對較低的，如果將行政規(guī)范性文件視為行政法的淵源之一的話，行政規(guī)章的地位僅僅排在行政法的淵源層次的倒數(shù)第二位。若依《立法法》的規(guī)定，行政規(guī)章的地位則更低，其排在行政法文件的倒數(shù)第一位，因?yàn)椤读⒎ǚā窙]有確定行政規(guī)范性文件的法律地位。行政規(guī)章此種較低層次的法位排列，使其制定主體在我國只有兩類，一是國務(wù)院的職能部門和直屬機(jī)構(gòu)，二是地方副省級以上人民政府。就前者而論，每一個制定主體都是國務(wù)院的一個負(fù)責(zé)某一方面行政事務(wù)的機(jī)構(gòu)，每一個行政機(jī)構(gòu)都只管理某一方面的行政管理事務(wù)，這便使這些制定機(jī)構(gòu)的活動范圍具有明顯的部門性，有些部門性非常專。就后者而論，盡管它是一級人民政府制定的，盡管這些人民政府的職能相對于職能部門和直屬機(jī)構(gòu)具有綜合性，但是，此一類型的規(guī)章都是以地方事務(wù)為規(guī)制對象的，而地方事務(wù)從廣泛意義上與部門事務(wù)是一樣的，即都不是具有普遍意義的事務(wù)，而且地方政府的規(guī)章大多數(shù)情況下都以地方職能部門為主要的執(zhí)法主體。②行政規(guī)章規(guī)制事項(xiàng)的部門性是導(dǎo)致行政規(guī)章中具有部門利益的根本原因。之所以這樣說是因?yàn)槲覈姓C(jī)構(gòu)體系整體上的權(quán)力格局是代表國家行使公共權(quán)力的，即是說行政機(jī)構(gòu)體系作為一個體系應(yīng)當(dāng)是公共利益的代表者，然而，行政機(jī)構(gòu)中體系的橫向權(quán)力分配和縱向的權(quán)力分配使每一個參與到行政機(jī)構(gòu)體系中的權(quán)力主體都是一個相對較小的權(quán)力運(yùn)行單位，其在行政權(quán)力運(yùn)行中承擔(dān)了屬于自己的法律責(zé)任，屬于自己的職責(zé)范疇，而這個法律責(zé)任和職責(zé)范疇則決定了其必須維護(hù)自己的權(quán)力域，因?yàn)檫@個權(quán)力域一定程度上決定了它的存在與否，獲取利益的大小程度與否。在法治實(shí)踐中一些行政部門與另一些行政部門爭取有利的管理事項(xiàng)，推諉不利的管理事項(xiàng)的事實(shí)就證明了這一點(diǎn)。我國《立法法》以法律形式認(rèn)可了行政規(guī)章規(guī)定事項(xiàng)的部門性，但是該法亦對這種部門性會導(dǎo)致的部門利益的后果有所考慮，并用“執(zhí)行上位法”作為限定其對部門事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制的依據(jù)。不幸的是，我國包括行政法規(guī)和法律在內(nèi)，上位行政法文件常常留下了巨大的由行政規(guī)章對部門行政事務(wù)進(jìn)行規(guī)制的空間。

其二，行政規(guī)章制定過程的半封閉性。行政規(guī)章作為一種行政立法行為自1982年憲法制定以后就一直運(yùn)行著，至少在2000年《立法法》出臺之前，行政規(guī)章的制定基本上沒有嚴(yán)格的程序規(guī)則作出規(guī)定，致使行政規(guī)章的制定似乎只是職能部門和地方政府的一個行政決策，一個內(nèi)部行政行為。顯然，在行政規(guī)章作為一種行政決策和一種內(nèi)部行政行為的情形下其運(yùn)行過程必然是全封閉的。《立法法》在制定時，人們注意到了政府行政系統(tǒng)立法的這種狀況，因此，在該法中確定了包括行政規(guī)章制定在內(nèi)的所有立法行為的相對公開化的問題，使行政規(guī)章制定行為改變了全封閉狀態(tài)的格局。但是，就目前行政規(guī)章的制定過程來看，完全的行政公開還沒有達(dá)到，還處于一種在筆者看來是半封閉的狀況。以《規(guī)章制定程序條列》的規(guī)定為例，該《條例》確定了規(guī)章制定過程中的一系列原則，如符合上位法規(guī)定的原則，權(quán)利與責(zé)任統(tǒng)一原則，精簡、統(tǒng)一與效能原則等等，③而非常重要的公開化原則并沒有體現(xiàn)在其中。另外，行政聽證是行政規(guī)章制定實(shí)現(xiàn)全方位公開化的重要手段，而《規(guī)章制定程序條例》對于規(guī)章制定中的聽證程序，第15條是這樣規(guī)定的:“起草的規(guī)章直接涉及公民、法人和其他組織切身利益的，有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或者公民對其有重大意見分岐的，應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求社會各界的意見;起草單位也可以舉行聽證會。聽證會依照下列程序組織:(一)聽證會公開舉行，起草單位應(yīng)當(dāng)在舉行聽證會的30日前公布聽證會的時間、地點(diǎn)和內(nèi)容;(二)參加聽證會的有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民對起草的規(guī)章，有權(quán)提問和發(fā)表意見;(三)聽證會應(yīng)當(dāng)制作筆錄，如實(shí)記錄發(fā)言人的主要觀點(diǎn)和理由;(四)起草單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究聽證會的各種意見，起草的規(guī)章在報(bào)送審查時，應(yīng)當(dāng)說明對聽證會意見的處理情況及其理由。”該條規(guī)定表明我們在設(shè)定聽政程序時附加了一系列條件，一則，不是所有規(guī)章的制定都要經(jīng)過聽證程序，這便使聽證程序并不是行政規(guī)章制定的必經(jīng)程序。二則，聽證程序的適用僅僅限于牽涉公民、法人和其他組織利益的行政規(guī)章。事實(shí)上，行政規(guī)章中體現(xiàn)部門利益的狀況并不一定發(fā)生在與相對人有利害關(guān)系的規(guī)章中，有些規(guī)章直接確認(rèn)了部門利益，而當(dāng)他確認(rèn)部門利益時便回避了社會利益，而其從實(shí)質(zhì)上講仍然是對行政相對人利益的侵害。遺憾的是，通過限定，此類規(guī)章很可能進(jìn)入不了聽政程序。三則，這里設(shè)置的聽證程序是沒有最后法律效力的程序。即是說，某一規(guī)章的制定有可能進(jìn)入了聽證程序，但是，有關(guān)的社會公眾和利害關(guān)系人在聽證中的意見并不必然影響該規(guī)章的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因?yàn)闆]有一種保護(hù)機(jī)制使社會公眾的意見必須得到采納?？傊?，目前行政規(guī)章的制定過程處于半封閉的狀態(tài)中，而這種半封閉的狀態(tài)使部門利益在規(guī)章中得到體現(xiàn)成為必然。

其三，行政規(guī)章調(diào)控手段的單線路性。行政規(guī)章是政府行政系統(tǒng)中相關(guān)權(quán)力主體職權(quán)的延伸，即是說，行政規(guī)章制定行為從行政法理論上講，是行政系統(tǒng)中的一種單方面行為。而行政規(guī)章的調(diào)控方式也以這種單方性為根本，體現(xiàn)了非常明顯的行政權(quán)威。我們知道，在行政行為理論中，有單方行政行為與雙方行政行為之分。所謂雙方行政行為就是指某一行政行為的成立是行政主體意志和行政相對人意志的合致。在雙方意志達(dá)到高度一致的情況下這個行為才能夠付諸實(shí)施。行政法中的行政合同就是比較典型的雙方行政行為。在雙方行政行為中，行政相對人能夠以權(quán)利主體的身份制約行政主體。作為規(guī)章制定行為的行政規(guī)章本應(yīng)是一個雙方行政行為，作為規(guī)章內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的規(guī)章執(zhí)行行為亦具有一定程度的雙方屬性，但目前我國行政規(guī)章的調(diào)控方式都基本上不具有這樣的屬性。所謂單方行政行為是指行政主體在不征得行政相對人同意的情況下單方面采取的并能夠發(fā)生法律效力的行為。該行為的最大特點(diǎn)是行政主體具有單方意志性，行政規(guī)章的調(diào)控方式應(yīng)當(dāng)說既包含有單方行政行為的行為類型，又包含有雙方行政行為的行為類型。然而，目前我國行政規(guī)章的調(diào)控方式基本上都是單方行政行為的行為類型，一方面，行政規(guī)章的執(zhí)行是行政主體的單方行為，該行為并不是在其他主體的參與下復(fù)合進(jìn)行的;另一方面，行政規(guī)章的制定主體與執(zhí)行主體是一個相對單一的主體，即是說一個行政規(guī)章的制定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)是歸于一個系統(tǒng)的，此點(diǎn)是毋須論證的。例如海關(guān)行政管理機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)章就不是土地行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)。制定主體與執(zhí)行主體的高度同一使其單路線性非常明顯;另外，行政規(guī)章的解釋權(quán)也不是其他主體，《規(guī)章制定程序條列》第33條第1款規(guī)定“規(guī)章解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機(jī)關(guān)”，將行政規(guī)章的解釋權(quán)設(shè)置在規(guī)章制定機(jī)關(guān)之手在立法行為中是存在非常嚴(yán)重缺陷的。上列三個方面都使行政規(guī)章的調(diào)控方式體現(xiàn)出了單線路性。而此種單線路性是保證行政規(guī)章中部門利益所必需的。換言之，行政規(guī)章從制定到執(zhí)行都處于一個同一的機(jī)制之中，這樣的同一機(jī)制為行政規(guī)章中的部門利益提供了溫床。對此我們可以這樣分析，即如果一個行政規(guī)章的制定主體是一個行政系統(tǒng)，而執(zhí)行主體是另一個行政系統(tǒng)，雙方之間原本上沒有高度同一的利益。那么，行政規(guī)章就沒有必要體現(xiàn)部門利益，因?yàn)檫@樣的部門利益即便有所規(guī)定也難以通過執(zhí)行變?yōu)槭聦?shí)。從這個意義上講，目前行政規(guī)章調(diào)試方式的單線路性是導(dǎo)致部門利益的又一原因。

其四，行政規(guī)章侵權(quán)救濟(jì)的有限性。在我國行政立法制度中，行政規(guī)章中有無部門利益在法律責(zé)任上并沒有質(zhì)的區(qū)分，即是說，一個行政規(guī)章中沒有體現(xiàn)部門利益，是一個正當(dāng)?shù)男姓?guī)章其會發(fā)生法律效力，而一個體現(xiàn)了部門利益的行政規(guī)章是一個從實(shí)體講不當(dāng)?shù)男姓?guī)章，亦同時能夠發(fā)生法律效力，尤其包含部門利益的行政規(guī)章并不承擔(dān)任何形式的法律責(zé)任?！读⒎ǚā逢P(guān)于行政規(guī)章等的制定都規(guī)定了相應(yīng)的程序規(guī)則，在這樣一個基本法中并沒有規(guī)定相關(guān)的法律責(zé)任，尤其沒有規(guī)定制栽和救濟(jì)條款。①在其后國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條列》和《規(guī)章制定程序條列》中同樣沒有規(guī)定違法行政法規(guī)和違法行政規(guī)章的責(zé)任條款。進(jìn)一步講，我國目前的立法制度對于違法行政規(guī)章的救濟(jì)是非常不得力的。應(yīng)當(dāng)說明的是，2005年頒布實(shí)行的《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》確立了對違法立法的監(jiān)督，這是制約違法和不當(dāng)行政規(guī)章的最好立法文件。但是，對于行政規(guī)章的司法救濟(jì)在我國一直沒有建立起來，1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》排除了對行政規(guī)章的司法審查，而在近一兩年有關(guān)行政訴訟法的修改意見中，至少來自于官方的意見是行政規(guī)章仍然難以成為司法審查的對象。行政規(guī)章不能夠納入司法審查之中，就失去了正規(guī)的救濟(jì)途徑，而這種正規(guī)的救濟(jì)途徑缺失為規(guī)章內(nèi)容的隨意性留下了真空地帶。即是說，行政規(guī)章中體現(xiàn)部門利益的狀況不可能得到別一種國家權(quán)力的監(jiān)控，更不能夠通過司法權(quán)使其承擔(dān)正式的法律責(zé)任。進(jìn)而我們可以說，一部行政規(guī)章將部門利益體現(xiàn)于行政規(guī)章中是不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)的，是不投入任何成本的。不言而喻，在不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和不投入成本的情況下，誰不愿意在一個自己履行的行為中獲取更大利益呢?

三、行政規(guī)章中部門利益的防范對策

我們必須探討一些能夠系統(tǒng)防范行政規(guī)章中部門利益的對策，筆者認(rèn)為下列方面是十分關(guān)鍵的。

1．調(diào)整規(guī)章制定主體的格局1982年憲法在行政規(guī)章制定的賦權(quán)中，將行政規(guī)章的制定主體確定為國務(wù)院部委，地方省級人民政府，地方較大的市的人民政府。1998年全國人民代表大會又將這個權(quán)力范圍擴(kuò)大到國務(wù)院的直屬機(jī)構(gòu)。后來的《立法法》延續(xù)了規(guī)章制定主體的格局，各個職能部門、直屬機(jī)構(gòu)，地方到副省級以上人民政府便依據(jù)上列法律規(guī)定在行使部門行政管理權(quán)時，根據(jù)行政管理的需要制定行政規(guī)章。各制定機(jī)構(gòu)對上述法律的解讀是有一定誤區(qū)的，即一般都認(rèn)為其是獨(dú)立的立法主體，能夠單獨(dú)制定行政規(guī)章，并因此在本部門行政管理的規(guī)章制定中各自為政，即便某一規(guī)章中的事項(xiàng)涉及其他管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)，亦常常不與相關(guān)機(jī)關(guān)商議，單獨(dú)頒行一個規(guī)章。這樣便使我國行政規(guī)章的制定主體一直是單一身份，很少有聯(lián)合和制定行政規(guī)章的情形。在筆者看來，雖然每一個職能機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu)，地方省級人民政府都是規(guī)章的制定主體，但是，這并不能得出規(guī)章制定必須由單重主體制定的結(jié)論，其實(shí)絕大多數(shù)行政規(guī)章所涉及的權(quán)利義務(wù)、所調(diào)整的行政事項(xiàng)都具有一定的綜合性。如果一個行政規(guī)章由兩個以上的行政規(guī)章制定主體聯(lián)合制定，那么，行政規(guī)章中包含部門利益的情形就會少很多?！缎姓?guī)章制定程序條例》盡管提到了兩個以上機(jī)關(guān)聯(lián)合制定規(guī)章的問題，但并沒有將行政規(guī)章的聯(lián)合制定作為一個法律制度。基于此，筆者建議，應(yīng)當(dāng)通過立法或者其他手段，調(diào)整行政規(guī)章制定主體的格局。通常情況下，一個行政規(guī)章應(yīng)當(dāng)由兩個以上的職能部門、直屬機(jī)構(gòu)、地方政府聯(lián)合制定，可以讓不涉及自身管理權(quán)限的部門參與進(jìn)來成為某一制定主體的輔助制定機(jī)關(guān)，這樣的主體聯(lián)合必然會減少規(guī)章制定中的部門利益。正如上述，絕大多數(shù)規(guī)章規(guī)制的事項(xiàng)不單單涉及一個領(lǐng)域，此時便可以由所有與該規(guī)章有管理關(guān)系的機(jī)關(guān)參與進(jìn)來。例如，有關(guān)中外合作辦學(xué)的規(guī)章涉及到教育部門、人事部門、勞動部門、物價部門等的管理職能，此類規(guī)章便可以由上列部門聯(lián)合組成制定機(jī)關(guān)。應(yīng)當(dāng)說明的是，目前行政規(guī)章制定中不同主體的聯(lián)合是自發(fā)的，應(yīng)該通過立法制度將這種自發(fā)性變?yōu)閺?qiáng)制性。

2．確立行政規(guī)章中利益要素的上位法依據(jù)行政規(guī)章與上位法的關(guān)系《立法法》有明文規(guī)定，根據(jù)該法的規(guī)定行政規(guī)章是為了執(zhí)行上位法而制定的，這是一方面。另一方面，行政規(guī)章可以根據(jù)制定主體行政管理的需要對相對具體的事務(wù)作出規(guī)定。《立法法》對行政規(guī)章與上位法關(guān)系的這兩項(xiàng)規(guī)定實(shí)質(zhì)上都為行政規(guī)章制定過程中行政主體行使行政自由裁量權(quán)留下了空間。具體地講，執(zhí)行上位法究竟如何理解并沒有一個具體的含義，在行政規(guī)章的制定實(shí)踐中，諸多包含部門利益的行政規(guī)章都在總則部分提到了對某某上位法的執(zhí)行問題。我們知道，行政系統(tǒng)對法律的執(zhí)行可以作出各種各樣的理解，如將上位法規(guī)定的事項(xiàng)予以實(shí)施屬于執(zhí)行的范疇，依上位法的指導(dǎo)原則實(shí)施行政管理亦屬執(zhí)行的范疇，將上位法空缺下來的內(nèi)容予以補(bǔ)充亦是執(zhí)行的范疇。顯然，規(guī)章制定機(jī)關(guān)對執(zhí)行的理解不同規(guī)章的內(nèi)容就有所不同。反過來說，《立法法》對行政規(guī)章執(zhí)行上位法的限定并不能阻滯行政規(guī)章對部門利益的體現(xiàn)。行政規(guī)章對本部門、本地區(qū)具體行政事項(xiàng)的規(guī)定更是一種具有巨大裁量意義的法律措詞，因?yàn)榫烤故裁词蔷唧w行政事項(xiàng)一般都由行政規(guī)章制定機(jī)關(guān)自己進(jìn)行判斷和決定，例如，某市對機(jī)動車牌照的發(fā)放采用招標(biāo)竟拍的方式進(jìn)行的規(guī)章就是其認(rèn)為的一個上位法留給地方的具體事項(xiàng)，在這個具體事項(xiàng)中行政系統(tǒng)的部門利益得到了充分體現(xiàn)?；诖?，筆者認(rèn)為，要控制行政規(guī)章中的部門利益，必須將涉及有關(guān)利益問題的行政規(guī)章定性為羈束的行政行為，即是說當(dāng)一個行政規(guī)章包含經(jīng)濟(jì)利益或者其他利益而且這些利益的分配較為敏感時，制定主體必須有具體的上位法上的依據(jù)，而且這種依據(jù)的尋找必須是嚴(yán)格的羈束的行政行為，制定主體只能根據(jù)上位法確定利益的性質(zhì)和歸屬，確定利益的量等等。還以某市制定的機(jī)動車牌照拍賣的行政規(guī)章為列，如果上位法關(guān)于機(jī)動車牌照的發(fā)放沒有任何的賦予下級行政機(jī)關(guān)自行決定的權(quán)力，它就是一個羈束的行為，下級行政機(jī)關(guān)只能依法合理發(fā)放機(jī)動車牌照，而不能在上位法之外加上拍賣這種新的發(fā)放方式。應(yīng)當(dāng)指出，我國上位法在制定時，常常要求有行政規(guī)章制定權(quán)的機(jī)關(guān)制定具體辦法或?qū)嵤┘?xì)則，相關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)上位法的賦權(quán)制定下位規(guī)則是無可厚非的。但是如果在一個這樣的政府規(guī)章中牽涉到了部門利益，這個利益本身必須有具體的上位法依據(jù)。進(jìn)一步講，行政規(guī)章有權(quán)促使上位法規(guī)定的利益予以實(shí)現(xiàn)，但無權(quán)創(chuàng)設(shè)新的利益，設(shè)定新的利益關(guān)系。

3．設(shè)立行政規(guī)章制定中的直接立法程序法國政治思想家克拉勃認(rèn)為從事立法的人必須具備兩個條件:“第一，必須具有兩種關(guān)于利益的知識:為了有利于前一種利益，必須決定一種法律價值;并且為了決定這種價值，必須犧牲后一種利益。一種利益的法律價值特別在同它沖突的其他利益的社會力量的限制內(nèi)表現(xiàn)出來。在能夠決定這種限制以前，必須研究兩種利益的內(nèi)容，并考慮每種的需要。第二，評估利益的正義意識應(yīng)當(dāng)安置在公平的地位，這在立法上認(rèn)為是必要的。凡參與立法的人，都不應(yīng)該因制定一種法規(guī)所生的自由的限制而發(fā)生個人利益或損失，解決利益沖突的正義意識，必須力求保持純潔，并且必須避免能夠限制它的全部效力的任何事物?！雹俨⒄J(rèn)為“這兩個條件中，后者最為人所顧慮;因此我們在政治學(xué)說內(nèi)看到無數(shù)償試，希望實(shí)現(xiàn)我們可以稱為沒有利害關(guān)系的立法者。至于另外一個條件，就是立法者應(yīng)該曉得適當(dāng)?shù)纳鐣?，多少為人所忽視了”②。由此可見，立法從最廣泛的意義上講都涉及利益分配的問題，而利益只有放置于處于公心的人之中才不會有障礙，要保證這一點(diǎn)立法的社會化就是一個很好選擇。行政規(guī)章的制定作為立法行為之一種，要防范利益的不當(dāng)分配非常好的手段就是吸納直接立法的程序。直接立法的概念是19世紀(jì)中期在美國產(chǎn)生的，當(dāng)時美國自由市場經(jīng)濟(jì)達(dá)到了前所未有的高水平，與自由市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的是政治上的民主化和行政過程中普遍的公眾參與。美國公眾在日益復(fù)雜的政治生活中發(fā)現(xiàn)自身權(quán)益的維護(hù)和體現(xiàn)僅僅依賴代議機(jī)構(gòu)是不夠的，僅僅依賴政府行政部門制定規(guī)章的行為是不夠的，由政府行政系統(tǒng)制定特殊規(guī)章保護(hù)自己的權(quán)益是不現(xiàn)實(shí)的，人們便提出了在有關(guān)法律和政府規(guī)章的制定中實(shí)行直接立法的模式和制度。所謂直接立法是指某一領(lǐng)域的法律的制定，應(yīng)當(dāng)由社會公眾成為直接的起草者，成為通過與否的直接決定者。正如同選舉是由社會公眾通過選票決定公職人員一樣，一些法律和規(guī)章的制定亦應(yīng)由公眾直接進(jìn)行票決，以票數(shù)的多少決定這一法律或規(guī)章是否予以通過。盡管這個概念起初是一個學(xué)理概念，但后來在諸多涉及公眾利益的規(guī)章制定中它還是被派上了用場。顯然，直接立法與我們現(xiàn)在所討論的參與立法是有本質(zhì)區(qū)別的，在參與立法的情況下公眾有知情權(quán)和提出建議權(quán)，但沒有決定權(quán)，而在直接立法的情況下公眾有最后的決定。我們認(rèn)為在我國立法體系中，包括行政法規(guī)、法律在內(nèi)的重要法律實(shí)行直接立法并不可取，但是，在規(guī)章制定層面上的嘗試直接立法是完全可行的，即便不是每一個行政規(guī)章都采用直接立法的模式，至少牽涉敏感利益的規(guī)章應(yīng)當(dāng)通過直接立法的形式予以決定。事實(shí)上，在行政規(guī)章制定中采用直接立法的方式從目前我國行政規(guī)章的制定制度來看僅一步之遙，因?yàn)槲覀冊凇读⒎ǚā泛汀缎姓?guī)章制定程序條例》中已經(jīng)設(shè)立了征求意見制度、聽證制度、一定范圍的討論制度、專家論證制度等，這些制度向前略推一步就是直接立法。這個制度若能夠在行政規(guī)章制定程序中確立，部門利益的防范就會事半功倍。

4．完善行政規(guī)章爭議排解制度行政規(guī)章爭議是行政爭議的一種特殊形式，指一個行政規(guī)章制定以后行政相對人和其他利害關(guān)系人不認(rèn)同并提出異議從而引起糾紛的狀態(tài)。在行政法實(shí)踐中，行政規(guī)章的爭議有下列情形:一是某一行政規(guī)章制定以后相關(guān)當(dāng)事人不予認(rèn)同并提出異議。例如，社會公眾對一些政府機(jī)關(guān)亂收費(fèi)亂攤派的規(guī)章提出異議，異議的提起便意味著規(guī)章制定機(jī)關(guān)與當(dāng)事人產(chǎn)生了爭議或糾紛。二是某行政規(guī)章制定以后，在實(shí)施過程中規(guī)章設(shè)定的權(quán)利義務(wù)和行為方式對相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益中產(chǎn)生了影響，相關(guān)當(dāng)事人在不認(rèn)同行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具體行政行為的同時，對所依據(jù)的規(guī)章不予認(rèn)同從而引起的糾紛。這兩類糾紛都是非常多見的。目前我國法律制度對上列兩種行政規(guī)章引起的糾紛采取了不同的處理方式。在前一種情形中，行政相對人可以向規(guī)章制定相關(guān)提出異議，可以向監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民代表機(jī)關(guān)提出導(dǎo)議。從我國行政法制實(shí)踐看很少有監(jiān)督機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)糾正規(guī)章內(nèi)容的情形，這其中的原因是多方面的，既可能是相關(guān)當(dāng)事人的訴權(quán)本身不合理，又有可能是我國法治實(shí)踐中對行政機(jī)關(guān)行政權(quán)威的認(rèn)同等。對于后一種情形，我國建立了比較正式的解決機(jī)制，1999年制定的《行政復(fù)議法》規(guī)定當(dāng)行政相對人對某一具體行政行為不服提出行政復(fù)議時，可以同時提起對所依據(jù)的規(guī)章進(jìn)行復(fù)議審查，這個制度設(shè)立以后在行政法治實(shí)踐中已經(jīng)被行政相對人采用過。然而，從總體上講，我國目前行政法制度中關(guān)于行政規(guī)章爭議的排解制度還不夠完善，最主要的是行政規(guī)章沒有像具體行政行為引起的糾紛解決那樣，通過司法審查而實(shí)現(xiàn)。行政規(guī)章不能進(jìn)入司法審查既缺乏理論上的依據(jù)又缺乏實(shí)踐上的依據(jù)。目前，《中華人民共和國行政訴論法》正在加緊修正，這對行政規(guī)章排解糾紛的完善是一個很好的機(jī)遇。在筆者看來，應(yīng)當(dāng)在該法的修正中重點(diǎn)解決行政規(guī)章的司法審查問題，2001年我國加入世貿(mào)組織以后，意味著在行政規(guī)章司法審查這一問題上我們已經(jīng)不能夠退縮了，已經(jīng)繞不過去了，因?yàn)槲覈谌胧雷h定書中有這樣的承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(‘GATT1994’)第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系?！雹傩姓?guī)章納入司法審查以后，相關(guān)的部門利益就會得到法律制度上的有效控制。

作者：關(guān)保英單位：上海政法學(xué)院