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憲政主義的英文Constitutionalism由constitution和后綴－ism組成，在英文中后綴－ism有不同涵義，較為普遍的是指一種理論體系;有時也指一種制度體系;或者指某種狀態、行為、功能或作用等［1］30。《牛津現代高級英漢雙解詞典》中對constitutionalism的解釋是(beliefin)constitutionalgovernmentorconstitutionalprinciples，意指相信或信仰立憲政府或憲法性原則的觀念或理論。“憲政(主義)有著亙古不變的核心本質:它是對政府的法律限制;是對專政的反對。”［2］16憲政主義是一種主張依據憲法或“根本法”精神限制政治權力、保障人民的權利和自由的觀念、主張和思潮。

1現代憲政主義與普通法憲政主義的分野

憲政主義并非只有一個面向，近來一些西方學者開始討論普通法憲政主義與現代憲政主義的分野。我國學者如姚中秋、劉海波、范亞峰等在自己的研究中提出普通法憲政主義的概念，但同時引發了諸多爭議。一種意見認為根本不存在自成一體的普通法憲政主義的傳統，即使有也是以英國為典型，美國不應當劃歸為普通法憲政主義的范疇。如強世功認為，美國憲法絕非歷史傳統中成長起來的“普通法”，而是啟蒙思想家根據自然權利學說人為創造的“律法”(Law)［3］;另一種意見則認為普通法憲政主義就等同于英美憲政主義(Anglo－Americanconstitutionalism)。因為美國雖然有成文憲法，但是美國的成文憲法“主要是很久以來實際有效的制度和原則的法典化。”斯托納認為:“對于美國的憲制來說，基本的框架其實奠基于普通法傳統之上，而不是以自由主義為根基的。”

還有一種意見認為，普通法憲政主義是否真的存在是有疑問的，重要的是普通法憲政主義的提法不適合當前中國的國情，因此應當尋求另一種憲政主義框架，如德國的“國家憲政主義”。對待和回應上述意見分歧首先應當回溯和理清憲政主義的源頭、發展脈絡及本質訴求，否則各述己見的爭論是難分伯仲的。憲政主義的起源在于“普通法”精神的發揚光大。12、13世紀在英格蘭發展起來的普通法，于14世紀中葉通行全國，是歐洲最早的國家法。普通法體系包括制定法、民事訴訟令狀、刑事案件的起訴與判決程序以及各種判例和對法律的闡釋等。普通法學家宣稱，英國的法律是依據民族習性或習慣成長起來的，它體現的是“普遍的正當與理性”，因此是具有“根本性”的法律。普通法的解釋權不屬于國王，也不屬于議會，而是歸屬于普通法法院，后者的效力來自于普通法的“古憲法”權威。普通法學家、著名大法官愛德華•柯克曾援引布拉克頓的名言來對抗詹姆斯一世國王要求獲得審判權的要求:“國王不應受制于任何人，但應受制于上帝和法律。”議會也不具有立法的至上權威，“在很多情況下，普通法得審理議會的法案，有時可以裁決其為完全無效。”

正是根據普通法蘊含的這種“根本法”理念，才出現了獨立于治理權的審判權和司法審查權。這種由普通法精神引申出來的憲政主義體現的是統治權與法律權、意志與法律的分立。以法律限制權力，把所有政治活動都納入一種根本性的法律框架，把重大的政治問題變成法律問題，是憲政主義者追求的目標。其關鍵點在于，具有憲政功能的法律，并非是主權者立法的結果，而是主權之外超出任意意志的理性權威。近代以后，人們在討論限制權力方面，更多地談論人民意志、民主架構、代議制度、三權分立等，“憲法”變成了統治者意志或全體人民意志的體現，法律與意志的分野模糊了，不再具有獨立的限制性的力量。由此開始出現了普通法憲政主義與現代憲政主義的分野。二者的具體分野如下:現代憲政主義和普通法憲政主義分野之一首先在于各自所認可的憲法的形式不同。現代憲政主義認為憲法只能是以成文形式出現的，憲法植根于人民的意志，如美國憲法的至上性就因其被宣稱為“美國人民”制定的。普通法憲政主義持一種“古老”的憲法觀，它并不認為憲法一定要以成文法的形式展現出來，英國是最富有憲法精神的國家，但是英國卻沒有將其憲法訴諸正式法律文件。二者呈現的是兩種典型憲法觀念的對比:“其一是其根本法下的人民的自覺設計的新概念，新的憲法定義;其二是古老的傳統觀點，其中‘憲法’這個詞僅僅適用于從某民族的現實制度和它們的發展中推演出來的實在原則。”［2］3這種對比實際上是創制(imposition)與承認(recognition)的對立，是現代憲法與前現代憲法的區別。“現代憲法是人民從習俗中自我解放出來后，再運用意志、理性、協議，將一套新的社會形式加諸己身的行動。古憲法，相反地，則是承認社會中早已存在的體制，這個體制是人民結合了他們原有的基本律法、制度與習俗所構成的樣態。”

“憲法”具有兩個方面的涵義:描述性的和規范性的。“在該詞的第一種意義上，‘憲法’展示的乃是一國政治關系的現狀;第二種意義上的‘憲法’是指以政治統治的建立和行使為規范的一部法律。”［8］經驗意義或描述意義上的憲法自古就有，但規范意義上的憲法則產生于18世紀的美國革命和法國革命，后者是以規范文本的形式即成文憲法的形式出現，并逐漸排除了其他的憲法形式(如慣例、判例、司法解釋等)，成為憲法的唯一正宗特征。其次，現代憲政主義秉持“契約論”憲法觀，認為憲法產生于某個特定的時刻，是由人民簽訂的一個協議或原初契約，只有在這個時刻之后憲法才真正存在。“主權人民位于這個形象的中心，人民的存在先于政治社會引以為據的那部憲法。這些人民經由理性計算，意識到本身的利益，進而達成協議，一部‘建構’政治社會的憲法因而誕生。”而傳統憲法觀認為憲法是風俗民情的體現，憲法不是在某個特定時刻由一些“半人半神的人”制定出來的，它是被發現的，而不是被“創制”的。“憲法是體現在民族制度習俗中的一套原則，它不外在于后者，也不在存在上先于后者。”［9］再次，現代憲政主義追尋基于抽象理性的規范和準則，意圖從某種不言自明的公理出發，通過演繹推理的過程，推演出統一的主權國家架構及制度安排。它強調在民族國家基礎上建立如人民主權、代議制、政黨政治、權力分立與制衡、法治等統一的制度體系，并認為這是所有國家都應追求的“普世”的民主自由的制度架構，是社會歷史進步的高級階段。“現代憲政主義拘泥于單一的主權人民、單一民族以及一致性的現代法律政治制度秩序這三項條件的要求。”［7］145普通法憲政主義關注差異性和多樣性，強調審慎與調和。它倡導建立多元法律政治制度，如采納習俗慣例、接受聯邦制或邦聯制、條約體例、設立群體代表權、開展多元協商等，始終持一種向多元和未來開放的姿態，因此更能適合現今多元化時代日益意識到自身文化權利和獨特性并因此要求“憲法承認”的各類少數人群體(原住民、少數民族、移民、難民、女性、同性戀等)的要求。

2塔利的普通法憲政主義觀

普通法憲政主義特別適合于當今多元文化主義流行的時代背景下民族國家內部處理“差異政治”問題的要求。多元文化主義是20世紀60、70年代后逐漸興盛的一種政治思潮和政治運動，這個詞語的流行“一方面起于20世紀60年代末和70年代國際政治氣候的改變;另一方面源自圍繞少數民族權利的討論以及女權運動。”［10］1971年加拿大政府制定多元文化主義政策后，多元文化主義在世界上獲得了廣泛傳播。準確地說，多元文化主義是對以民族為唯一合法的政治統治單位的認同政治的回應和挑戰，它也是認同的政治，但卻是強調“差異認同的政治”，它經常與種族、族群性和語言基礎上的文化差別相聯系。塔利是當代著名的多元文化主義者，在《陌生的多樣性》中他重點探討的是原住民文化歧異性如何在普通法憲政主義框架中得到承認和尊重的問題。塔利首先指出，現今時代是“文化歧異性”時代，我們面臨的一個緊迫問題是:現代憲政主義是否能夠承認并進而調適文化歧異性?在他看來，文化歧異性是人類生活的真實面貌，文化上的承認是一種深刻永恒的人性需求，而且文化歧異性對于人類的繁榮和發展具有重要的意義。“任何一種世界觀的消失、任何一種文化的減絕，都帶走了一種未來可能的發展。”現代憲政主義無視差異和多元社會現實，忽視多元文化群體的需求，致力于打造一個“一致性帝國”，這種強求一致的行徑勢必引起反抗，加劇社會動蕩與分裂。塔利指出，必須復興普通法憲政主義傳統，尋找歐洲傳統以外及前現代社會的“古憲法”資源以承認和調適文化歧異性，并讓所有文化殊異的人得到適當的憲政安排。普通法憲政主義接受多樣性和差異性，能夠解決少數人群體要求的“適當承認”和自治的問題，并且還可以進一步擴展當代憲政主義的視野。這是由于:“在普通法憲政主義的歷史中可以找到法律和政治的多元主義，以及關注文化因素之憲政思維形式等資源。”

在塔利看來，普通法憲政主義不僅指涉歐洲歷史中比較寬廣的憲政主義傳統(如英國古憲法、輝格主義、公民共和主義)，也包括世界各地原有的釋憲傳統(如北美原住民的習俗、澳洲土著的生活慣例)。普通法憲政主義尊重文化差異，愿意協調各種文化群體進行協商以尋求共通之基礎。這種憲政協商的過程就是跨越文化藩籬的相互對話，“主權”不再是文化中整合為一體的人民或民族的主權，而是多群體的或多文化基礎上的主權。他認為，普通法憲政主義的三項常規———相互承認(mutualrecognition)、延續(continuity)及同意(consent)———可以滿足不同文化群體成員之間相互協商、溝通和尋求合理的憲政安排的要求。在現代憲政主義之前，古代人民就知道群體與群體之間的文化差異應彼此尊重和承認。“他們重視每個文化傳統及慣例效力的延續性，不會任意以中斷的方式處理政治協約和歷史傳統。而且，他們相信所有涉及當事人利益的規定都應該事先獲得當事人的同意。這種同意必須在不預設共識必然達成的情況下展開協商，以雙方接受的語言來回溝通，最后才鄭重地確定下來。”塔利認為，普通法憲政主義的兩種表現形式———條約憲政主義(treatyconstitutionalism)和分殊聯邦主義(diversefederalism)或協約聯邦主義(compactfederalism)———都體現了全部三項常規。就條約憲政主義而言，歐洲國家的代表(如英國)與北美原住民簽署的一系列協議就具有古憲法的形式，它們首先建立在雙方相互承認各自的主權地位的基礎上，并通過遵循協商慣例而達成，這一批古憲法體系現在依然是“美國憲法相關法律以及英國普通法的一部分。”

它們體現了基本的憲政主義常規，即q．o．t．(指任何一部憲法或對憲法的修正都是建立在人民的同意之上或者是獲得受影響的人民的代表的同意)。對于分殊聯邦主義，塔利認為，它可以作為一種調節模式，使各民族經相互承認達成協議，并安排各民族所希望保留的法律與政治差異。塔利指出如果當代憲政主義能夠重新復興普通法憲政主義并修剪現代憲政主義與上述三項常規不相符合的部分，那么現代憲政主義就可以適應法律、政治及文化領域的多元性，就實現了“世界觀之翻轉”。正如《海達族家園的精神》這幅雕塑作品想要告訴我們的那樣，文化歧異性時代的人們應當具備憲政對話的能力，相互交談并彼此聆聽，達成公平正義的憲政協議。塔利進一步指出，普通法憲政主義具有靈活性與適應性，能夠同時滿足自由和歸屬感兩種價值需求。首先，普通法聯邦主義擯棄了族裔式民族主義的民族凈化論主張，承認民族文化的歧異性，從而滿足了民族自治的需要。其次，普通法憲政主義滿足了個人自尊的需要，自尊的社會基礎是“其他人對于個人行動與目標兩者之價值的承認。”或者說“自尊這項首善要求人們把人民主權當作是一種跨越文化藩籬的對話行動。”［7］199這正是普通法憲政主義所力圖追求的。再次，實現民主參與以及公民尊嚴的憲政形式隨著各民族所處環境和文化的不同而不同，普通法憲政主義鼓勵多種形式的探索和實踐。最后，塔利指出認為文化上的一致性有助于國家統一的推論是錯的，強求一致的行動反而會引發抗拒，最后導致國家分裂解體。而公民們不同文化相互之間的承認則孕育出公民的忠誠，更能維護國家統一。

3啟示

憲政主義古已有之，它不只是表現為西方國家大肆宣揚的那一套單一的法律政治制度和話語體系，而是具有多重面貌的。在歐洲以外或者在古老的民族傳統中，我們都可以發現各種不同形式的憲政主義，因此在每個國家的政治發展中應當擯棄西方進步論或全盤西化論，應當努力在自己國家的民族習俗及其文化傳統中挖掘適合本國國情的做法，才是適宜的道路。而普通法憲政主義的重新挖掘與復興呼應了當今多元時代的需求，具有實踐上的指導作用。現代社會民族國家建構的過程中，怎樣調和少數群體文化權利和身份認同的要求是一個亟待解決的問題，普通法憲政主義的思考無疑指出了一條可行的路徑。金里卡認為，在民族國家建構過程中，少數文化群體的成員可以有四種選擇:一是向外移民，特別是如果鄰近有一個愿意接納他們的富裕和友好的國家;二是接受與主流文化的整合;三是尋求旨在維系自己的社會文化的自治權利或權力;四是接受永久性的邊緣化。其中第三種最為照顧到少數文化群體成員的權利要求，或者說最符合憲政國家精神。這需要國家的包容:多元文化主義政策、自治與語言權利、條約權利與土地要求、法定的豁免權等［13］。這樣的包容可以在塔利所倡導的普通法憲政主義的種種做法中一窺其大概。當然，普通法憲政主義的各種措施能否取得成功，需要各種條件及配套機制，比如各種文化群體，尤其是主流群體的寬容、相互之間復雜的對話協商機制、比例代表制、不同程度的自治等。因此，在評價其作用時不能過于自信。

作者：段元秀 單位：南京信息工程大學 公共管理學院