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一、打官司就是打證據。

證據是訴訟程序的靈魂，（注：章劍生：《行政訴訟法基本理論》，中國人事出版社1998年版，第110頁。）沒有證據，設計再精巧的訴訟程序也沒有任何實際意義。因此，對案件爭議事實，如何提出證據，由誰來提出證據，就成為訴訟程序的設計者、主持者必須考慮的一個重要問題。這就涉及到舉證責任的問題。

在我國民事證據理論上，關于舉證責任的性質是一個充滿爭議的問題，學者們對舉證責任的性質歷來眾說紛紜。（注：參見李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學出版社1993年版，第34頁。）與民事證據理論的爭議相對應，行政訴訟證據理論關于行政訴訟舉證責任的性質也有權利說、義務說、權利義務說、風險義務說、責任說、權利與責任說、負擔說、責任負擔說，等等，不一而足。（注：參見許崇德、皮純協主編：《新中國行政法學研究綜述》，法律出版社1991年版，第687頁。）

筆者認為，要正確回答舉證責任的法律性質這一問題，關鍵是弄清舉證責任的本質是什么。從法律設置舉證責任的目的來看，主要是為了解決當案件事實處于真偽不明狀態時，法院應當如何作出裁判的問題，即解決這種真偽不明狀態引起的不利訴訟結果的歸屬問題。（注：前引李浩書，第37頁。）在訴訟程序中，法院要依據相關的實體法來判斷當事人主張的權利或法律關系是否存在，而這種確認又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，并非所有的事實都能夠查明，事實真偽不明是一種無法避免的客觀存在。（注：從皙學認識論角度講，客觀世界是可以被認識的，但這只是就人的認識能力的可能性而言的。“人的思維是至上的，同樣又是非至上的；人的認識能力是無限的，同樣又是有限的。按它的本性、使命、可能和歷史的終極目的來說，是至上的和無限的；按它的個別實現和每次的實現來說，又是非至上的和有限的。”主觀對客觀的認識是一個長期的歷史過程。而訴訟卻不同，通過訴訟對案件事實的認識不可能是無止境的，因為訴訟受到時間（訴訟期限）和認識手段（合法調查方法）的限制。因此司法人員的“考古”活動-通過現存的材料去認識發生在過去的事件-由于時間的不可逆性使這些發生在訴訟前的既往事實不可能原原本本地重現于法庭。）在事實真偽不明時，訴訟不能就此無限期拖延下去，法院仍然需要適用實體法對案件作出裁判。隨之而來的問題是法院應當假定該不明事實存在，還是假定其不存在？這是作出裁判前必須作出的選擇。解決這一棘手問題的唯一可行、唯一合理的辦法是設置推定規則，即當基礎事實（已知事實）存在時，法律推定另一事實（未知事實）存在或者不存在。事實上，法院的審判活動不僅僅是一種旨在查明案件事實真相的認識活動，而且更是一種選擇和實現法律價值的過程。（注：見陳瑞華：《刑事審判原理》，北京大學出版社1997年版，第161頁。）無罪推定原則是現代法治國家用以保障公民人權，抵御國家機關侵害的武器和屏幛。當刑事訴訟終結前，案件事實仍處于真偽不明狀態時，法律就作出被告人無罪的推定。行政訴訟要解決的問題是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立法目的即保護公民、法人和其他組織的合法權益出發，擺在立法者面前的唯一合理的選擇是設置行政訴訟被訴具體行政行為違法推定原則（下文簡稱違法推定原則）：當行政機關的具體行政行為被訴至法院時，法律推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機關能夠提供充分的證據推翻推定事實（具體行政行為違法）的存在，即行政機關以證據證明所作出的具體行政行為是合法的。當行政機關不提供證據證明具體行政行為合法而使該案事實處于真偽不明狀態時，法院只能判決行政機關承擔敗訴的后果。（注：三大訴訟領域都存在推定。民事訴訟中許多案件實行過錯推定原則，筆者對此將另撰文探討。）

違法推定原則是行政訴訟舉證責任分配的直接根據。舉證責任是當事實真假虛實難以確認的情況下，要求一方當事人承擔敗訴后果或不利判決的一種法律推定。（注：柴發邦主編：《行政訴訟法教程》，中國人民公安大學出版社1990年版，第222頁。）或者說，舉證責任是法律假定的一種后果，即承擔舉證責任的當事人應當提出自己的主張，證明自己的主張，否則將承擔敗訴的法律后果。（注：應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1994年版，第149頁。）在法律設定了推定的情況下，因推定而獲得利益的一方當事人免除舉證責任，而反駁推定的另一方當事人則應當承擔推翻推定的舉證責任。（注：高家偉：《行政訴訟證據的理論與實踐》，工商出版社1998年版，第85頁。）違法推定原則事先將電源開關關閉的一端置于行政機關一方，行政機關要勝訴，就必須提出足夠的證據將開關推向另一端。當行政機關不能提出充分的證據推翻推定事實時，推定的違法就轉化成為法律上的違法。推定是舉證責任分配中的一個調節器，行政訴訟的被告必須提供證據證明具體行政行為的合法性，而原告并不因為不能證明具體行政行為的違法性而敗訴。“推定是為了作出各種訴訟裁判（而存在的）理性的、先定的要求”，（注：edwauilman，onpresumption，thejoumalofphilosophy，volumelxxx，no.3，march1983，轉引自前引高家偉書，第102頁。）從法律上推定舉證責任者提不出證據，他的主張就不能成立，這是合理的。（注：馬原主編：《中國行政訴訟法講義》，人民法院出版社1990年版，第95頁。）因此，在行政訴訟終結前，如果有爭議的案件事實仍處于真偽不明狀態時，違法椎定原則就成為引導法官對案件作出正確裁判的航標。

二、判決和教科書往往混亂使用推定、法律推定、事實推定、推定性證據和終局性證據等詞，使人感到謎惑。

（注：沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第210頁。）為了避免理解上的偏差，筆者認為有必要對行政訴訟被訴具體行政行為違法推定原則的內涵作出進一步解釋：

（一）違法推定是一種可反駁的推定。從邏輯上講，由于推定的根據是事物之間的常態聯系，沒有排除例外，在這個意義上，所有推定都是可以反駁的。（注：陳桂明：《論推定》，《法學研究》1993年第5期。）但是基于某種目的，立法者需要將有的事物之間的常態聯系絕對化，不允許反駁。如“假定任何人都知道法律”、“未滿10歲的孩子不能犯罪”、“公告發出一定期限之后視為送達”就是一些不可反駁的推定。不可反駁的推定又稱絕對的推定、終局性推定。對于不可反駁的推定，中外證據法學者一般都認為實際上它們根本不是推定，而是實體法規則，或者說是法律上的擬制。（注：參見陳一云主編、嚴端副主編：《證據學》，中國人民大學出版社1991年版，第163、164頁。）可反駁的推定是指法律允許以相反證據證明推定事實不存在的推定。違法推定是一種可反駁的推定。因為基礎事實（具體行政行為存在，且原告提出起訴）與推定事實（具體行政行為違法）之間并不存在必然的邏輯證明關系。違法推定只是一種“假定”，毫無疑問，這一假定具有一定的蓋然性，未必與客觀事實相符合，理應允許反駁，允許被告一方提出證據，推翻推定事實。

（二）違法推定是一種法律推定，而非事實推定。事實推定是指法律沒有規定，但在實踐中習慣上運用的推定。司法機關在訴訟過程中，常常要根據已經確認的事實，按照一定的邏輯規則，推斷另外一些事實的存在。例如，某人在秘密場所以很低的價格購買物品時，可推斷其明知為贓物。事實推定來源于司法人員的邏輯推理過程，是司法人員在長期適用法律的過程中積累的穩定的推定經驗，而不是法律所作的規定。因此，無論兩個事實之間的聯系具有多么大的穩定性和常態性，在法律作出規定之前，都只能是事實，而不是法律，對司法人員沒有先定的約束力。（注：參見前引高家偉書，第104、105頁。）法律推定則不同，它對司法人員具有法律上的約束力，司法人員必須遵守、適用而不能拒絕。違法推定原則作為一種法律上的推定，法官在行政訴訟過程中必須適用，當被告方不能提供證據推翻推定事實時，法官只能作出具體行政行為違法的判決。

（三）法律推定是一種有基礎事實的推定。一般而言，推定要涉及兩個事實。一個為已知事實，亦稱基礎事實；在基礎事實上求得的是未知事實。亦稱推定的事實。但是，并不是所有的推定都需要有基礎事實，如無罪椎定是最典型的無基礎事實的推定。犯罪嫌疑人、被告人無須證明任何基礎事實，在他未被法院依法判決有罪之前，在法律上應被視為無罪。違法推定是一種有基礎事實的推定，基礎事實是具體行政行為的存在，并且針對已存在的具體行政行為，原告向法院提出了起訴。原告的起訴行為本身構成基礎事實的一部分，所以在起訴時他只須向法院提供表面證據證明具體行政行為存在即使基礎事實得以成立。違法推定與無罪推定最根本的區別在于有無基礎事實，這反映到基礎事實是否需要加以證明上面。刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人無須證明任何基礎事實；行政訴訟中的原告需要證明具體行政行為的存在。

三、我國行政訴訟法第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。

”筆者認為，隱藏在這一條款背后的我國行政訴訟舉證責任分配的理論基礎正是行政訴訟被訴具體行政行為違法推定原則。根據這一原則，被告對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，原告對此不負舉證責任。

在行政訴訟法制定以前，理論界在舉證責任分配問題上有不同見解，這種爭論也并沒有隨著行政訴訟法的正式頒布而宣告終結。如被告負主要舉證責任說、（注：胡建淼主編：《行政訴訟法教程》，杭州大學出版社1990年版，第136頁。）根據法律后果分配舉證責任說、根據行政行為內容分配舉證責任說、根據具體案件分配舉證責任說等。（注：參見前引許崇德、皮純協書，第689頁。）近來又有學者提出原告負程序上的舉證責任、被告負實體上的舉證責任說；（注：馬懷德主編：《中國行政訴訟法》，中國政法大學出版社1997年版，第100頁。）原告承擔推進責任、被告承擔說服責任說。（注：前引高家偉書，第86頁以下。）

筆者認為，以上種種觀點都可以歸結為一個問題，即如何看待行政訴訟中原告的舉證行為。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。原告對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，與訴訟后果并無關系，因此并非舉證責任。根據違法推定原則，電源開關關閉的一端已先置于被告一方，被告要想勝訴，必須提供證據推翻推定事實的存在，而原告在訴訟進行過程中的舉證是為了提出反證，減弱被告方證據的證明力。原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯系。原告完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一步提出反證卻是更為明智的選擇。原告只須證明基礎事實，無須證明推定事實。如果把原告的舉證（權利）理解為舉證責任的話，無疑等于是說原告有責任證明推定事實的存在。

在我國民事訴訟理論界，有一種觀點認為隨著訴訟程序的進行，舉證責任會在原告和被告之間來來回回的轉移。（注：參見前引李浩書，第24頁。）據此，亦有人認為行政訴訟也象乒乓球賽一樣，舉證責任會在網間來回往返。筆者認為，舉證責任不發生轉移的問題。當被告提出證據證明具體行政行為的合法性時，被告的證據否定的是推定事實而非推定規則。推定規則一經設定，是自始至終存在著的，當事人沒有反駁的余地，只有立法者才能取消或設定推定規則。如果舉證責任轉移給原告，就意味著違法推定的規則變成了合法椎定的規則，使得原告有責任提出證據推翻合法推定導致的推定事實（具體行政行為合法），這顯然不符合推定規則的設定原理。

四、在行政法學界

一般認為行政行為的效力在內容上有四種表現：公定力、確定力、拘束力、執行力，這四種效力既相互獨立，也相互依存，其中公定力是行政行為效力等級中的基礎和前提。（注：吳婧萍：《行政行為公定力研究》，《行政法學研究》1997年第3期。）行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，除重大且明顯違法的行為以外，對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。關于公定力，沒有明確的法令規定，而是一種“合法性的推定”。（注：參見（日）南博方：《日本行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社1988年版，第41頁；（日）室井力主編：《日本現代行政法》，吳微譯，中國政法大學出版社1995年版，第95頁。）圍繞公定力的界限問題，歷來有“有限公定力說”和“完全公定力說”之爭。（注：參見葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。）筆者認為，行政行為的公定力不僅是有限的（即重大且明顯違法的無效行政行為不具有公定力），而且這種“合法性的推定”也只是形式意義上的椎定，而非實質意義上的推定。一旦進入訴訟程序，由“合法推定”而來的公定力即受到違法推定原則的限制。這突出的表現在起訴與執行的關系問題上。

我國行政訴訟法第44條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。”從而確立了“訴訟不停止執行”原則，即引起爭議的具體行政行為，不因原告提起行政訴訟而停止執行。確立訴訟不停止執行原則的理論出發點有二：一是具體行政行為的公定力。具體行政行為一經作出，就推定其是合法有效的。二是保證行政管理活動連續性和穩定性的需要。如果具體行政行為在訴訟過程中停止執行將不利于國家行政管理活動的順利進行，并可能在起訴較多的情況下使整個行政管理工作陷入癱瘓狀態，國家和公共利益將不可避免的受到損害。這兩個出發點，歸根到底是為了維護行政權。

訴訟不停止執行原則乍一看似乎很有道理，但仔細揣摩就會發現不僅其立法基點失之偏頗，而且理論上自相矛盾，實踐中更缺乏可行性。首先，這一原則與行政訴訟法的立法宗旨相違背。行政訴訟法的立法目的是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益，而訴訟不停止執行原則的確立，對保護弱者-公民、法人和其他組織的合法權益是極為不利的，它實際上承認了行政程序中的強者-行政機關在行政訴訟中仍享有特權地位，這與當事人在行政訴訟中法律地位平等原則是相悖的。并且訴訟期間具體行政行為已被執行后人民法院再對其合法性進行審查并作出判決已是亡羊補牢，因為具體行政行為即使被法院判決變更或撤銷，原告的合法權益已受到侵害而無可挽回，這勢必又引發一輪新的爭議-賠償訴訟，從而增加當事人的訟累并影響行政管理效率的提高。其二，與執行條件相沖突。行政機關作出具體行政行為要求相對一方履行義務的時候，一般都有一法定履行期限，這一期限同時又是當事人提出異議申請救濟的期限。在此期限內，當事人不申請救濟又不自覺履行的，行政行為才發生可以強制執行的效力。對此，行政訴訟法第66條規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”如果相對人在法定期限內提出了異議并申請司法救濟，具體行政行為就失去了強制執行的前提條件。其三，不停止執行適用范圍的有限性。與世界各國通例相一致，在我國，強制執行權原則上屬于人民法院，只有少數行政機關擁有強制執行權，多數行政機關都要向人民法院申請強制執行。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》第57條規定：“在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執行被訴具體行政行為的，人民法院不予執行。”這表明在行政訴訟期間能夠強制執行的只限于少數自身有強制執行權的行政機關作出的具體行政行為。對此，行政訴訟法第44條又作出了例外規定：“有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”由此可見，在行政訴訟期間，能夠強制執行的具體行政行為非常有限。在少數是原則、大部分都成為例外的情況下，該“原則”還能不能稱為“原則”？至于有學者將“訴訟不停止執行”上升為行政訴訟的基本原則，（注：前引胡建淼書，第58頁。）其合理性更值得推敲。對此，有學者提出，有必要對行政訴訟法第44條的規定進行修改，將“訴訟期間不停止具體行政行為的執行”改為“訴訟期間停止具體行政行為的執行。但在具體行政行為停止執行會給國家利益或公共利益造成難以彌補的損害時除外。必要時，由人民法院責令原告提供擔保或采取財產保全措施。”（注：參見石佑啟：《對行政訴訟中不停止執行原則的評析》，《中央政法管理干部學院學報》1997年第4期。）這樣，訴訟期間停止具體行政行為的執行就成為一項原則，這不僅與行政訴訟法的立法宗旨保持了一致，而且也正是行政訴訟違法推定原則的體現。新晨

小結

筆者認為，行政訴訟違法推定原則不僅是行政訴訟舉證責任分配的直接根據，而且影響到訴訟期間具體行政行為的效力。這一原則自行政訴訟程序開始直到人民法院最終作出裁判，自始至終貫穿于整個行政訴訟過程，并對行政訴訟程序起著綱領性的指導作用。違法推定原則理應成為行政訴訟的一項基本原則。