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摘要：新《行政訴訟法》第五十三條首次以立法形式確立了具有中國特色的附帶性司法審查模式，并將審查范圍限定為“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”制定的規(guī)范性文件，且不包含規(guī)章。我國目前法律、行政法規(guī)對(duì)“國務(wù)院部門及地方人民政府部門”缺乏明確的界定，地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定又存在差異性，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。為化解該困境，推動(dòng)新法有效實(shí)施，可以制定新的行政法規(guī)來確定統(tǒng)一的制定主體標(biāo)準(zhǔn)，并通過新的司法解釋對(duì)“國務(wù)院部門及地方人民政府部門”作出合法的擴(kuò)大性解釋，從而使審查范圍“在可控的范圍內(nèi)穩(wěn)步推進(jìn)”。

關(guān)鍵詞：制定主體；其他行政規(guī)范性文件；司法審查；國務(wù)院部門；地方人民政府部門

新《行政訴訟法》亮點(diǎn)之一就是首次以立法的形式確立了對(duì)規(guī)章以下其他規(guī)范性文件的司法審查權(quán)，但新法確定的是附帶性的審查模式。事實(shí)上，在新法通過以前，最高人民法院就以2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中國人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱“行訴法解釋”）和2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱“行政案件紀(jì)要”）這兩個(gè)重要的文件初步創(chuàng)設(shè)了規(guī)范意義上對(duì)其他行政規(guī)范性文件附帶性的司法審查模式，此次修法只是將此種模式首次以立法的形式予以確立。盡管最高人民法院創(chuàng)設(shè)的此種附帶性司法審查模式在實(shí)踐中已運(yùn)行十余年，但是由于我國法院系統(tǒng)偏向于“政策實(shí)施型”、行政機(jī)關(guān)牽制司法機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)以及法官系統(tǒng)內(nèi)部自身業(yè)務(wù)能力的欠缺等因素致使此種模式的司法審查制度遭遇了嚴(yán)重的實(shí)效性問題。但合法化的司法審查對(duì)于行政訴訟的法治化進(jìn)程仍然具有里程碑式的意義，它將慢慢改變實(shí)踐中法官對(duì)待此種案件的消極態(tài)度，成為法官敢審敢判的堅(jiān)強(qiáng)后盾，它亦推動(dòng)了行政訴訟的理論研究，從此不必再爭論行政規(guī)范性文件的可訴性，當(dāng)前主要任務(wù)應(yīng)該是對(duì)審查的范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式和結(jié)果等進(jìn)行研究，其中最首要的是理清司法審查的范圍，而對(duì)范圍的研究又需要首先依法劃定其他行政規(guī)范性文件的制定主體，以期逐步推動(dòng)此種模式的司法審查制度在實(shí)踐中順利實(shí)施。

1其他規(guī)范性文件之含義

在法律領(lǐng)域內(nèi)，“規(guī)范性文件”主要是指以規(guī)定權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容，適用于不特定對(duì)象的各種法律文件。[1]它主要包括三類：一是行政機(jī)關(guān)頒布的具有普遍約束力的決定、命令；二是全國人大及其常委會(huì)以及具有立法權(quán)限的地方人大及其常委會(huì)制定的具有法律效力的抽象性文件；三是最高人民法院和最高人民檢察院制定的司法解釋及其以外的其他抽象性文件。這些規(guī)范性文件在我國行政、司法和立法領(lǐng)域發(fā)揮了非常重要的作用，是管理國家的一種基本手段。行政規(guī)范性文件是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的法律文件，具體包括行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。其中行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章是正式的法律淵源，“其他規(guī)范性文件”在法律規(guī)定中已經(jīng)出現(xiàn)。例如《行政處罰法》第十四條規(guī)定：“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。”當(dāng)然這里的“其他規(guī)范性文件”包括了以上所述的三大類。冠以“行政”之限制，稱之為“其他行政規(guī)范性文件”，即文章的研究對(duì)象，主要是指各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱。值得注意的是，《憲法》規(guī)定國務(wù)院依據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，決定和命令。但新《行政訴訟法》確定的附帶性司法審查模式未納入國務(wù)院制定的其他行政規(guī)范性文件，因此文章所討論的其他行政規(guī)范性文件的制定主體不包括國務(wù)院。

2對(duì)立法上其他規(guī)范性文件制定主體之分析

2.1法律、行政法規(guī)關(guān)于其他規(guī)范性文件制定主體的界定

新《行政訴訟法》第五十三條將司法審查范圍限定在國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，且不包括規(guī)章。而根據(jù)現(xiàn)有的法律和行政法規(guī)的規(guī)定，“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”并不是一個(gè)相對(duì)確定的法律概念。關(guān)于有權(quán)制定其他規(guī)范性文件的“國務(wù)院部門”具體包括哪些，法律層面并沒有一個(gè)明確的規(guī)定。從相關(guān)法律中推導(dǎo)出來的，主要有以下三類：一是，《憲法》第九十條第二款授權(quán)國務(wù)院各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，命令、指示和規(guī)章，因而國務(wù)院各部、各委員會(huì)由憲法授權(quán)而成為其他規(guī)范性文件的制定主體。二是，《立法法》第八十條規(guī)定了國務(wù)院部門規(guī)章的制定主體：國務(wù)院各部、各委員、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)。因而以上部門規(guī)章的制定主體也有權(quán)制定其他規(guī)范性文件。三是，在實(shí)踐中，由法律法規(guī)授權(quán)而在一定權(quán)限內(nèi)有行政主體資格的國務(wù)院直屬事業(yè)單位，例如中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國證劵監(jiān)督管理委員會(huì)、中國保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)等，也能制定其他規(guī)范性文件，如《保險(xiǎn)業(yè)服務(wù)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的指導(dǎo)意見》（保監(jiān)發(fā)［2014］25號(hào)），即屬于中國保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督委員會(huì)制定的其他行政規(guī)范性文件。地方人民政府是一個(gè)相對(duì)確定的概念，一般包括省級(jí)（省、自治區(qū)、直轄市）、市級(jí)（設(shè)區(qū)的市、自治州）、縣級(jí)（縣、自治縣、不設(shè)區(qū)的市）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級(jí)四級(jí)人民政府。但“地方人民政府部門”在法律上仍然沒有明確的界定。地方組織法用“各級(jí)人民政府的工作部門”予以表述，同時(shí)各級(jí)人民政府可以根據(jù)“工作需要和精干的原則”設(shè)立必要的工作部門，因而各級(jí)人民政府部門并不是一個(gè)上下級(jí)一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，例如只有縣級(jí)以上各級(jí)人民政府設(shè)立審計(jì)機(jī)關(guān)。大部分關(guān)于地方人民政府部門的規(guī)定見于地方性法規(guī)和規(guī)章，以下內(nèi)容會(huì)詳述。

2.2地方性法規(guī)、規(guī)章關(guān)于其他規(guī)范性文件制定主體的界定

各省級(jí)人民代表大會(huì)頒布的規(guī)范性文件、備案審查的地方性法規(guī)是管理規(guī)范性文件的有效方式之一。在此類地方性法規(guī)中，各省對(duì)于需要納入備案審查的行政規(guī)范性文件的范圍規(guī)定不一。例如《江西省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查條例》第四條第一款規(guī)定縣級(jí)以上人民政府制定、以及授權(quán)其辦公廳（室）的決定、命令、規(guī)定、細(xì)則、辦法、意見等規(guī)范性文件。可以看出其并不包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定的行政規(guī)范性文件。但有的省規(guī)定的審查范圍較廣，例如《寧夏回族自治區(qū)行政規(guī)范性文件制定和備案辦法》第五條規(guī)定可以審查的包括各級(jí)人民政府、縣級(jí)以上人民政府工作部門以及依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)、法定授權(quán)組織等制定的行政規(guī)范性文件。應(yīng)當(dāng)指出的是，各省納入備案審查的行政規(guī)范性文件范圍并不包括所有的其他規(guī)范性文件，而對(duì)于其他規(guī)范性文件制定主體的規(guī)定更多見于地方人民政府規(guī)章，因而此類地方性法規(guī)對(duì)于其他規(guī)范性文件制定主體的研究并無太大的參考意義。有權(quán)限的地方人民政府通常以“XX省（市）（行政）規(guī)范性文件管理辦法（條例）”為名制定地方人民政府規(guī)章，來對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行系統(tǒng)的監(jiān)督與管理。

由于“各級(jí)人民政府”的含義在立法層面上是確定的，分析此類地方人民政府規(guī)章可以得出它們對(duì)其他行政規(guī)范性文件制定主體的差異性規(guī)定主要表現(xiàn)在規(guī)定模式和各級(jí)人民政府部門及其他組織的界定，具體表現(xiàn)為：其一，地方人民政府規(guī)章對(duì)于規(guī)范性文件制定主體的規(guī)定主要有以下模式：一是在對(duì)“行政規(guī)范性文件”的含義進(jìn)行解釋時(shí)予以規(guī)定，簡稱為概括式，例如《北京市行政規(guī)范性文件備案規(guī)定》第二條第二款在解釋何為“行政規(guī)范性文件”時(shí)限定其制定主體為市人民政府工作部門、區(qū)人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。二是不僅對(duì)“行政規(guī)范性文件“的含義進(jìn)行解釋時(shí)對(duì)其制定主體有概括性規(guī)定，還會(huì)單列一條來明確規(guī)定制定主體，簡稱為概括肯定式，例如《黑龍江省規(guī)范性文件管理辦法》第四條和第七條以概括式和肯定式列舉的模式限定了其他規(guī)范性文件的制定主體范疇。三是除了概括式以外，單條規(guī)定了不得制定行政規(guī)范性文件的機(jī)構(gòu)，簡稱為概括否定式。例如《南寧市行政規(guī)范性文件》第二條在解釋何為“行政規(guī)范性文件”時(shí)限定其制定主體為行政機(jī)關(guān)及其法律、法規(guī)授權(quán)的組織；第九條又單獨(dú)規(guī)定了不得制定行政規(guī)范性文件的機(jī)構(gòu)。不同的規(guī)定模式限制了不同的制定主體的范圍。新《行政訴訟法》規(guī)定的是有限的附帶性審查，而實(shí)際生活中，此類規(guī)范性文件常常違反憲法和法律，侵犯公民的基本權(quán)利，因而對(duì)其審查的范圍應(yīng)該由法院在司法實(shí)踐中依據(jù)法律的規(guī)定盡可能作擴(kuò)大性的解釋，并使審查范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)大性的動(dòng)態(tài)發(fā)展模式。而滿足這種要求的制定主體的規(guī)定模式應(yīng)屬于概括否定式：概括式給予了法院較大的自由裁量權(quán)，而否定式排除了一些低級(jí)別的行政機(jī)構(gòu)，能夠減少相當(dāng)一部分侵害公民基本權(quán)利的其他行政規(guī)范性文件的產(chǎn)生。其二，在法律上，地方人民政府部門并不是一個(gè)確定的概念，各地方人民政府規(guī)章多采用“地方人民政府工作部門”予以表述，其中《四川省行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》將縣級(jí)以上地方人民政府組成部門、直屬機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)統(tǒng)稱為工作部門，但各省、市級(jí)對(duì)制定主體的規(guī)定仍然存在很大的差異性，主要表現(xiàn)在：一是絕大多數(shù)規(guī)定縣級(jí)以上人民政府工作部門才有權(quán)限制定其他規(guī)范性文件，從而將鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)的工作部門排除在外，但有部分地區(qū)將鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府也排除在外。例如從《無錫市規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》第二條解釋何為規(guī)范性文件時(shí)可以看出限定其制定主體為各市（縣）、區(qū)人民政府和市人民政府所屬部門，從而排除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)人民政府。

值得注意的是，還有少數(shù)地區(qū)將縣級(jí)人民政府工作部門排除在外。例如《深圳市行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件管理規(guī)定》第二條將規(guī)范性文件的制定主體限定為市政府及其工作部門、各區(qū)政府，從而不僅排除了鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府還將區(qū)一級(jí)人民政府工作部門排除在外。二是，一般情況下，各地方人民政府規(guī)章均將臨時(shí)性機(jī)構(gòu)、議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)及其辦事機(jī)構(gòu)、部門內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)及其派出機(jī)構(gòu)排除在外，但對(duì)被授權(quán)組織、和地方人民政府辦公廳（室）是否有權(quán)制定其他行政規(guī)范性文件存在差異性規(guī)定。被授權(quán)的組織在行使所授予的行政職能時(shí)具有行政主體資格，主要包括基層群眾性自治組織、工青婦等社會(huì)團(tuán)體、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)等。大部分地方人民政府規(guī)章都規(guī)定被授權(quán)組織有權(quán)制定其他行政規(guī)范性文件，但也有少數(shù)地區(qū)做了排除性規(guī)定，例如《蘇州市規(guī)范性文件制定和備案審查規(guī)定》第七條規(guī)定的單獨(dú)不得制定規(guī)范性文件的機(jī)構(gòu)包括被授權(quán)的組織，但法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的除外。地方人民政府辦公廳（室）作為政府的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，一般情況下不具有獨(dú)立的行政主體資格，絕大多數(shù)的地方人民政府規(guī)章規(guī)定其經(jīng)過該級(jí)人民政府授權(quán)或批準(zhǔn)，可印發(fā)規(guī)范性文件。但也有部分地方人民政府規(guī)章做了排除性規(guī)定，例如《徐州市規(guī)范性文件制定辦法》第五條第二款規(guī)定市、縣人民政府的非常設(shè)機(jī)構(gòu)，市、縣人民政府辦公室，行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和下設(shè)機(jī)構(gòu)，不得制定規(guī)范性文件。

3對(duì)策性思考立法上對(duì)于其他規(guī)范性文件制定主體的失范現(xiàn)象

從側(cè)面反映了對(duì)其他行政規(guī)范性文件管理上的混亂。現(xiàn)實(shí)中，這些老百姓口中的“紅頭文件”數(shù)量眾多，它們在行政管理中起到了很重要的作用，但同時(shí)其違法現(xiàn)象已經(jīng)是屢見不鮮，甚至成為行政法治進(jìn)程中的“頑疾”。對(duì)于其他行政規(guī)范性文件的管理可分為事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。事前監(jiān)督主要采取備案審查的模式，但現(xiàn)實(shí)中備而不審的現(xiàn)象使得此種監(jiān)督方式常常流于形式；事后監(jiān)督主要指司法審查，即利用司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約來審查行政機(jī)關(guān)制定的其他規(guī)范性文件的合法性。法院能在多大程度上、以什么樣的方式審查行政規(guī)范性文件在宏觀層面上涉及國家結(jié)構(gòu)形式的問題，亦反映了司法權(quán)與行政權(quán)之間的平衡與相互制約。事實(shí)上，在新《行政訴訟法》出臺(tái)之前的征求意見稿中，對(duì)于司法審查的范圍存在不同的意見，如有意見認(rèn)為國務(wù)院制定的其他行政規(guī)范性文件也應(yīng)該納入到審查的范圍，但最終的定稿仍將制定主體限定在“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門”。在相關(guān)的立法背景資料中，可以查閱到立法機(jī)關(guān)基于此規(guī)定主要考慮的是：一是法院的基本情況；二是現(xiàn)實(shí)中國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的行政規(guī)范性文件存在較多的問題，需要集中解決；三是行政訴訟的受案范圍應(yīng)該是逐步擴(kuò)大的過程，對(duì)于行政規(guī)范性文件的審查應(yīng)該是在“可控的范圍內(nèi)穩(wěn)步推進(jìn)”。那么目前最主要的問題不是爭論審查的范圍過窄，而是應(yīng)該厘清審查的具體范圍。鑒于在立法上，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均對(duì)國務(wù)院部門和地方人民政府部門的概念沒有一個(gè)明確的界定，文章嘗試從以下兩個(gè)方面來確定其他規(guī)范性文件的制定主體，以希望構(gòu)建統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，并滿足于審查范圍不斷擴(kuò)大的態(tài)勢。

一、通過制定新的行政法規(guī)，其中對(duì)于制定主體應(yīng)以概括否定式為范式，內(nèi)容則要求不僅具有獨(dú)立的行政主體資格，而且在立法上還應(yīng)該考量該行政主體的職權(quán)等級(jí)、所管轄事物的復(fù)雜程度、地域大小等具體情況。一方面，低級(jí)別的行政機(jī)關(guān)所轄事物及其地域范圍均有限，其在制定行政規(guī)范性文件時(shí)所針對(duì)的可能就是封閉的并且可以予以確定的對(duì)象，那么就存在以制定抽象行政行為之名行具體行政行為之實(shí)，從而規(guī)避法院的受案范圍。另一方面，在實(shí)踐中，低級(jí)別的行政主體的主要任務(wù)是執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章及其上級(jí)機(jī)關(guān)制定的其他行政規(guī)范性文件，而制定行政規(guī)范性文件是抽象行政行為，需要較高的立法水平，因而對(duì)于低級(jí)別的行政機(jī)關(guān)制定其他行政規(guī)范性文件的必要性和可行性都值得懷疑。如果僅僅以是否具有行政主體資格作為其他規(guī)范性文件制定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，無疑會(huì)造就更多違法的、不必要的、侵犯公民基本權(quán)利的其他規(guī)范性文件。新《行政訴訟法》實(shí)施已近兩年，法律的制定和修改又需要長時(shí)間的考量，則較為適宜的做法是通過國務(wù)院制定新的行政法規(guī)，專門就其他行政規(guī)范性文件的管理做出規(guī)定，其中對(duì)于制定主體資格的界定則應(yīng)以概括否定式為基本規(guī)定模式，以具有行政主體資格為前提，輔以該行政主體的職權(quán)等級(jí)、管轄事物的范圍、地域的大小等標(biāo)準(zhǔn)來予以確定。

二、為了實(shí)現(xiàn)“可控的范圍內(nèi)穩(wěn)步推進(jìn)”的修法意圖，最高人民法院應(yīng)該制定新的司法解釋，對(duì)“國務(wù)院部門和各級(jí)地方人民政府部門”的含義作出合乎法律的擴(kuò)大性解釋。行政權(quán)受到司法權(quán)的監(jiān)督是權(quán)力制約的基本內(nèi)容，不斷擴(kuò)大的行政權(quán)理應(yīng)受到司法權(quán)的有效制約，但在我國由于司法權(quán)的行政化由來已久，在這種過度依賴于政策考量與行政級(jí)別的體制下，法官的行為邏輯偏向于“結(jié)果考量”，以至于在司法實(shí)踐中，新《行政訴訟法》實(shí)施之前，行政訴訟一直面臨立案難、審判難、執(zhí)行難的問題。如上所述，其他行政規(guī)范性文件制定主體的失范現(xiàn)象主要集中于地方人民政府規(guī)章，在司法實(shí)踐中，由于法院審判案件需要“參照”規(guī)章，“參照”就意味著法院首先要對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查，因而法院完全可以“摒棄”此類地方人民政府規(guī)章的規(guī)定，依照憲法、法律和行政法規(guī)，建立起自己的判斷標(biāo)準(zhǔn)，正如2000年“行訴法解釋”和2004年“座談會(huì)紀(jì)要”創(chuàng)設(shè)了有限的司法審查權(quán)一樣，最高人民法院完全可以在新《行政訴訟法》實(shí)施之際，制定新的司法解釋，對(duì)“國務(wù)院部門和各級(jí)地方人民政府部門”的含義作出合乎法律的擴(kuò)大性解釋：一是將國務(wù)院各部、各委員、中國人民銀行、審計(jì)署、具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)以及由法律法規(guī)授權(quán)的國務(wù)院直屬事業(yè)單位制定的其他行政規(guī)范性文件都納入到審查的范圍；二是各級(jí)人民政府部門應(yīng)包括四級(jí)人民政府的基本職能部門、直屬機(jī)構(gòu)、辦公廳（室）、被授權(quán)的組織、有行政主體資格的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)、派出機(jī)關(guān)等。對(duì)于其他規(guī)范性文件制定主體的研究涉及到行政主體、行政行為理論以及行政訴訟主體、受案范圍的問題等，文章嘗試?yán)迩辶⒎ㄉ详P(guān)于制定主體的規(guī)定之后發(fā)現(xiàn)，法律和行政法規(guī)對(duì)國務(wù)院部門及地方人民政府部門缺乏明確的規(guī)定，地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定又雜亂無序，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

新《行政訴訟法》實(shí)施近兩年，新的行政訴訟格局也正在形成，通過制定新的行政法規(guī)，提高制定主體的標(biāo)準(zhǔn)來排除低級(jí)別和低質(zhì)量的其他行政規(guī)范性文件產(chǎn)生，從而減少“紅頭文件”亂、濫的現(xiàn)象，又通過制定新的司法解釋，對(duì)“國務(wù)院部門及地方人民政府部門”作出合乎法律的擴(kuò)大性解釋，擴(kuò)大審查的范圍，以期更好的維護(hù)公民的基本權(quán)利。

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作者：陶慧 單位：安徽大學(xué)