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盡管對企業工商登記（包括設立登記、變更登記和注銷登記）的性質在認識上還存在分歧，但依據《中華人民共和國行政許可法》第12、49、70條的規定，其歸屬于行政許可已經為立法所確認。①本文以企業工商登記為例，結合我國《行政許可法》及實踐中的個案，通過對行政許可撤銷的價值和規范適用的分析，進而提出我國行政許可撤銷制度完善的對策建議。

一、為什么撤銷：行政許可撤銷制度的價值

行政許可撤銷是行政行為撤銷的一種具體形態。根據學界通說，②行政行為撤銷包含以下三個方面的內容：一是有權撤銷行政行為的主體，包括行政行為的實施機關或者其上級行政機關、復議機關或者人民法院，前者為依職權主動撤銷（盡管不排除實踐中可能存在相對人或者利害關系人的申請或主張），后者必須在申請人申請或者原告起訴的情況下，行政行為的撤銷程序才能啟動，并且還要受復議和訴訟時效的限制。二是行政行為撤銷的原因在于其“先天”缺陷，也就是說，行政行為的合法性要件缺損或者不適當在該行為作出時就存在了，從應然的角度看，這樣的行政行為本來是不應該出現的。三是行政行為一旦撤銷，該行政行為就如同沒有發生過，一切社會關系均恢復到該行政行為作出前的狀態。由此不難看出，違法行政行為撤銷制度的實質是一種糾錯機制，即是要糾正行政機關違法或不當作出的行政行為。這種糾正的必要性既是依法行政原則的內在要求，也是維護相對人合法權益的客觀需要。從嚴格依法行政的角度來看，對于所有違法或不當的行政行為，都應當通過撤銷的方式予以糾正。然而，依法行政原則并非是絕對的，從行政效率和效益的角度考慮，撤銷這種“外科手術式”的糾錯機制要受到一定的限制。③在行政實踐中，當存在法定的可以撤銷行政行為的情形時，行政機關必須要斟酌撤銷行政行為可能給社會公共利益或國家利益、相對人或者其他關系人帶來的影響才能作出決定。尤其是對于行政許可這種授益行政行為，行政機關必須在被許可人或者其他關系人的信賴利益與依法行政所代表的公共利益之間進行權衡。從形式上看，被許可人或者其他關系人的信賴利益不過是一種私人利益，與公共利益不可同日而語。然而，在這種私人信賴利益的背后，同樣蘊藏著一種公益，即社會公眾對公權機關和法律的遵從與信賴，正是這種遵從和信賴奠定了現代法治有效運作的堅實基礎。倘若社會公眾對公權機關和法律失卻這種遵從與信賴，法治就將遁化為一種赤裸裸的暴力。可見，在衡量是否撤銷違法行政許可時，對被許可人或者其他關系人信賴利益的尊重，并非是遷就私益而放棄依法行政的準則，而是一種公益對另一種公益的讓步。事實上，公益之于私益并非始終具有絕對的優勢地位，當撤銷違法行政許可可能給被許可人或者利害關系人的合法權益造成重大損害時，亦應當確認行政許可違法而不是撤銷該行政許可。從法的安定性來看，不僅相對人或其他利害關系人通過復議或訴訟請求撤銷違法行政行為要受到時效的限制，而且行政機關依職權撤銷也應該有一定的時間限制。正如有學者指出的那樣，從行政機關知悉行政行為已經有違法性時起，經過一定的時間沒有行使撤銷權，便表示行政機關默示放棄行使撤銷權。以后任何行政機關都不能撤銷該行為。這是通過一定的時間，來使違法的行政行為“漂白”為合法行為。這種易非法為合法的結果，可歸責于“行政怠惰”，行政機關明知有違法而不積極的撤銷，因此不能責怪相對人為“行政不當得利”。④在行政法治較為發達的國家和地區，一般會通過立法對這個時限作出明確的規定。例如，德國《聯邦行政程序法》第48條規定，“行政機關獲知撤銷一違法行政行為的事實，則僅允許從得知時刻起計1年內作出撤銷”，但“明知或因重大過失而不知行政行為的違法性”除外。我國臺灣地區“行政程序法”第117條規定，“撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起兩年內為之”。對于行政許可這種授益行政行為而言，實踐中完全可能出現這樣的情形：申請人完全符合法定的條件、標準，但行政機關在實施行政許可過程中卻存在違法性。此時，若機械地一律撤銷行政許可，無異于是用懲罰被許可人的方式來救贖行政機關的錯誤，這不僅有失公允，甚至難免被行政機關個別工作人員不當利用。因此，在這種情況下，若行政機關只是程序違法或者并非事務或地域越權，行政機關完全應當訴諸撤銷以外的其他補救措施，如治愈、轉換、確認違法等，而不是撤銷。⑤例如，德國《聯邦行政程序法》第46條規定，“對于不屬于第44條的行政行為，不得僅因以其成立違反程序、形式或地域管轄的規定而主張將之撤銷，除非另一決定也會導致同樣的結果”。我國臺灣地區“行政程序法”第114條規定，“違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：……”。第115條規定，“行政處分違反土地管轄之規定者，除依第111條第6款規定而無效者外，有管轄權之機關如就該事件仍應為相同之處分時，原處分無須撤銷”。2008年出臺的《湖南省行政程序規定》第163條規定，“行政執法行為的撤銷，不適用以下情形：（一）撤銷可能對公共利益造成重大損害的；（二）法律、法規、規章規定的其他不予撤銷的情形”。第164條規定，“具有下列情形之一的，行政執法行為應當予以補正或者更正：……（四）程序上存在其他輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權利的”。上列規范表明，治愈、轉換、確認違法等與撤銷一樣，都是矯正違法行政行為的手段，適用于包括行政許可在內的全部行政行為。

二、如何撤銷：基于行政許可規范與實踐的分析

（一）《行政許可法》撤銷條款的檢討

《行政許可法》第69條規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：（一）行政機關工作人員濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許可的其他情形?！薄氨辉S可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷?！薄耙勒涨皟煽畹囊幎ǔ蜂N行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。”“依照本條第1款的規定撤銷行政許可，被許可人的合法權益受到損害的，行政機關應當依法給予賠償。依照本條第2款的規定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護?！狈治鲈摋l規定，對照行政行為撤銷法理，可以得出以下幾個結論。首先，立法將行政許可撤銷的法定事由分為兩類，一是可歸責于行政機關的原因，二是可歸責于被許可人的原因。對照我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，前者明顯屬于行政行為合法性要件缺損，后者盡管被定性為“不正當手段”，但由于行為主體是行政許可申請人，其目的是要非法獲得許可，因此從對行政許可行為合法性評價的角度來看，其實質仍然是“合法性要件的缺損”。這就是說，我國行政許可立法只是關注了行政許可“合法性要件缺損”時的撤銷，并未涉及不當行政許可的撤銷問題。當然，這并不背離行政行為撤銷的法理。其次，行政許可撤銷的方式有依職權撤銷和依申請撤銷兩種。表面上看，這種區分與行政行為撤銷法理完全相同，但細究起來卻存在著明顯差別：一是基于行政行為法的性質，該條中的依申請撤銷行政許可的受理主體為行政機關而非行政行為撤銷理論中的復議機關或司法機關；二是有權申請撤銷行政許可的主體明確為利害關系人，盡管這里對撤銷行政許可申請主體及受理主體的“強調”，并不能排斥包括行政許可相對人在內的當事人依法申請行政復議或提起訴訟救濟的可能性，但是對于被許可人是否有權向行政機關申請撤銷行政許可就不無疑問了。雖然行政許可作為典型的授益行政行為，行政機關違法作出的行政許可決定通常都是有利于被許可人的，因而被許可人一般不會主動申請撤銷。但是這種邏輯上的推論并不構成“剝奪”被許可人依法享有權利的充分理由。再次，行政許可撤銷的羈束程度有“可以撤銷”與“應當撤銷”之別。當出現可歸責于行政機關的撤銷事由時，行政許可“可以撤銷”，當出現可歸責于被許可人的撤銷事由時，行政許可則“應當撤銷”?！翱梢猿蜂N”這種授權性規定既體現了對法的安定性的尊重，同時也包含了行政機關違法實施許可但申請人符合法定條件和標準而不予撤銷許可的情形。只不過由于立法并未明確行政機關進行該裁量的基準和時間限制，實踐中難免可能被濫用。“應當撤銷”的規定大體上是符合法理的，但立法對于擔當“應當撤銷”義務的主體究竟是行政機關還是其他救濟機關，是“依職權”撤銷還是“依申請”撤銷等，均未明示。這種疏漏極易造成該條款效力在實踐中被擱置。第3款“不予撤銷”是對“可以撤銷”和“應當撤銷”的一個例外規定，即對于違法行政許可，不管是行政機關違法還是被許可人通過“欺騙、賄賂”取得的行政許可，如果被撤銷“可能對公共利益造成重大損害”時就不予撤銷。這在一定程度上補足了第1款“可以撤銷”中裁量基準缺失的空隙，但是這里完全不考慮被許可人、利害關系人的私人利益，難免有失偏頗。最后，行政許可撤銷的后果有應當予以賠償與不予賠償的差異。由于在第1款規定的情形下，意味著行政機關的行為違法，因而撤銷該行政許可時，行政機關依法賠償被許可人的損失并不違反《國家賠償法》的規定。但是將賠償請求人僅僅局限于被許可人而不是“受害人”則明顯收縮了求償主體的范圍，且與《國家賠償法》的規定并不一致。⑥而在第2款情形下撤銷行政許可，“被許可人基于行政許可取得的利益不受保護”的規定，大體符合合法信賴保護的法理，但是卻不能涵蓋現實中的全部情形。因為在“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”情況下，并不能排除行政許可實施機關存在過錯甚至違法的可能，尤其是2010年4月修改后的《國家賠償法》以多元化的歸責原則取代原先違法歸責原則的情況下，該規定的局限性會更加明顯。

（二）行政許可撤銷與撤回的界限與撤銷源于行政行為先天違法或不當不同，撤回的前提是行政行為本身并不存在任何違法性，而是因為在其存續過程中客觀情況發生了變化，出于維護公共利益的需要而提前終止或者變更這個合法的行政行為?！缎姓S可法》第8條就是遵循著這一法理：無論是行政許可所依據的規范被修改或廢止，還是行政許可所依據的客觀情況發生了重大變化，都是在行政許可合法存續期間即“后天”發生的。正是這種起因的差異決定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤銷：撤回的功能在于協調行政行為的存續（法定的安定性、相對人的信賴利益）與更高層次的公共利益需要之間的矛盾，它以行政行為合法有效為前提，并且只具有“往后”的效力，因而若給相對人權益造成不當損害所產生的是補償而非賠償。遺憾的是，這兩個內容不同、價值迥異的法律制度往往會遭致誤用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空難后的第三天，河南省工商行政管理局根據《企業名稱登記管理實施辦法》（以下簡稱《辦法》），撤銷河南航空有限公司企業名稱登記，恢復其原有企業名稱即鯤鵬航空有限公司。其理由是，《辦法》第41條規定，“已經登記注冊的企業名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權益的，應當認定為不適宜的企業名稱予以糾正”。而“河南航空有限公司作為企業名稱，在使用中已對公眾造成誤解，給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”⑧。由于《辦法》只是規定工商部門對不適宜的企業名稱予以“糾正”，而以何種行為方式來糾正并無說明，這就引發了河南省工商部門以撤銷河南航空變更登記的方式進行“糾正”是否合乎規定的認識分歧。對此，我們不妨作這樣的設想：如果沒有發生伊春空難，河南航空公司是否會一直存續？答案是顯而易見的。因為大約1年前“鯤鵬航空”將企業名稱變更為“河南航空”是河南省人民政府與該航空公司戰略合作的一個重要內容，其目的是要結束河南無自己航空公司的歷史，樹立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空難的造訪，“河南航空”將會如“深圳航空”、“海南航空”等企業名稱一樣，不會受到任何質疑。這就意味著，河南工商部門事后撤銷“河南航空”企業名稱與原先變更該企業名稱的工商登記行為的合法性無關。事實上，無論是國家工商行政管理局的《辦法》，還是河南省工商行政管理局的撤銷通告都隱含著這一點。因為“在使用中”非常明白地指出了企業名稱“對公眾造成欺騙或者誤解”的時間是在工商登記后而非登記之時。具體到本案就是，河南省工商部門先前作出的準予“鯤鵬航空公司變更為河南航空公司”的行政登記本身是合法的，因而不存在撤銷該許可決定的前提。但是由于擁有該名稱的河南航空公司“在使用中”了發生了意外的空難，從而“給本來未在該公司投資的河南造成極大的負面影響”。也就是說，客觀情況與準予行政許可時相比“發生了重大變化”，這正是行政許可撤回的內在邏輯。由此可見，國家工商行政管理局《辦法》中的“予以糾正”的對應手段應當是撤回而不是撤銷登記，⑨否則就是法律適用錯誤。

（三）行政許可撤銷與吊銷的界限根據《行政處罰法》第8條的規定，吊銷許可證是行政處罰的一種類型。從行政機關的角度來看，撤銷與吊銷許可證都是依職權行為，但它們的目的和法律后果不同：前者是為了糾正違法實施的行政許可，以行政許可決定違法為前提，因此行政許可一經撤銷便自始無效；后者是對違反行政法規范的被許可人予以懲罰，這種懲罰的前提是被許可人對許可證的合法持有，因此許可證被吊銷只是產生往后的效果，行政許可在此之前的效力不受任何影響。然而由于行政實踐的復雜性，尤其是行政機關違法實施行政許可極有可能與行政許可申請人的違法行為有關，而行政許可申請人與被許可人身份的同一性往往又會造成對其違法行為發生時間認識的偏差，這時如何區分違法事由，并決定是撤銷行政許可還是施以吊銷處罰就比較棘手了。例如，《公司法》第199條規定，“違反本法規定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額5％以上15％以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以5萬元以上50萬元以下的罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。根據該規定，對于提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得登記的公司，只要情節嚴重的，行政機關就可以選擇適用“撤銷公司登記或者吊銷營業執照”。該規定在法理上存在明顯沖突：撤銷與吊銷的前提、性質、后果不同，因此對同一種違法行為規定可以適用撤銷予以糾錯或者吊銷予以處罰在邏輯上是自相矛盾的，而采取欺詐手段騙取登記的行為主體通常為公司出資人、發起人、股東等而非公司本身，但吊銷營業執照卻是以公司為處罰對象的，這又背離了“罰當其過”的處罰準則。事實上，“提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記”的情形，無論其中是否有行政機關的疏忽而審查不嚴，或者存在賄賂而出現行政機關工作人員與許可申請人的“合謀”，都意味著行政許可決定違法，這樣的行政許可從一開始就應當給予否定性評價?！缎姓S可法》第69條第2款也正是秉承這樣的邏輯而規定“應當予以撤銷”。反過來，如果此時可以適用吊銷執照行政處罰，那就是在宣稱這種以不正當方式獲得的行政許可是合法有效的，這在法理上是極其荒謬的。⑩故此，商法學者也主張刪除《公司法》第199條中“吊銷營業執照”的規定。輯訛輥

三、結論

以上分析表明，由于《行政許可法》注銷條款存在的某些不足，加之立法之間的脫節，造成了實踐中行政許可撤銷與撤回及吊銷誤用的情形。因此，在我國今后立法中，如何保證法律規范之間的銜接和協調是我們必須要高度重視并著重解決的一個重要課題。就《行政許可法》第69條而言，除了前文論及的不足外，在立法技術方面該條款仍有進一步完善之處：該款第1項列舉的“濫用職權、玩忽職守”前有“行政機關工作人員”字樣，不僅在“外觀上”與其他4種情形極不“和諧”，而且該表述方法也欠科學、嚴謹，甚至還可能造成對兜底條款的誤讀。由于第1款列舉的事由是可歸責于行政機關的，因此在對第1項作適當刪除的同時，應將該款中的“有下列情形之一的”修改為“行政機關及其工作人員有下列情形之一的”，并對應當撤銷行政許可的時間作出限制。相反，對于被許可人以欺騙、賄賂等手段取得的行政許可的撤銷，則不宜作時間上的限制。另外，由于《國家賠償法》已經對行政賠償作出了規定，《行政許可法》重復規定不僅沒有必要，相反還可能因法律的發展而產生不協調甚至沖突，因此相關的內容應當予以刪除。

綜合起來，可將第69條修改為：“行政機關及其工作人員有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，可以在知道或者應當知道撤銷事由后1年內撤銷行政許可：

（一）濫用職權、玩忽職守作出準予行政許可決定的；

（二）超越法定職權作出準予行政許可決定的；

（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；

（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法應當撤銷行政許可的其他情形。”“被許可人以欺騙、賄賂等手段取得行政許可的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關應當予以撤銷?！薄耙勒涨皟煽畹囊幎ǔ蜂N行政許可，可能對公共利益、國家利益或者個人利益造成重大損害的，不予撤銷?！?/p>