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行政許可是依申請行政行為的重要內容，是政府對公民、法人及其他組織行為的一種重要調控手段。對其性質不能正確理解會導致在實施過程中舍本逐末，違背行政許可制度設置的初衷。

一、行政許可性質之爭論

關于行政許可的性質學界爭議頗多，學者們見仁見智，提出了眾多觀點，概而言之，主要有以下幾種：

1“.賦權說”。“賦權說”就賦予權利內容的不同又分三種觀點：其一，認為行政許可賦予相對人的是某項權利或某種資格，如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對方的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定的行政相對方從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為”。也有學者認為“行政許可是指行政主體根據相對人的申請，通過頒發許可證、執照等形式，依法賦予相對人從事為法律一般禁止的行為的權利和資格的法律行為”[2]。其二，認為行政許可賦予的是廣延領域的權利或權益，如“所謂行政許可，是指政府行政系統在特定當事人的請求下對法律禁止的狀態或法律不予許可的狀態賦予其是否在廣延領域內取得權利或利益的行政行為”。其三，認為行政許可賦予的是特殊的行政法上的權利能力，如“行政許可是行政機關對符合條件者依法授予特殊的行政法上的權利能力”[4]。

2“.解禁說”。認為行政許可是對普遍禁止行為的個別解禁，即對社會上多數人是禁止從事的行為，而對個別人給予特殊的許可。如“限制或禁止應該在一定的條件下解除，這就是許可制度”[5]。有學者認為行政許可的所有的類型均可以定性為對符合條件者的不作為義務的解除，其實質是“解禁說”的延伸。

3“.綜合說”。也稱“折中說”，綜合了“解禁說”和“賦權說”。認為行政許可既是對公民不作為義務的免除，又是對相對人權利、權能或某種資格的授予。“行政許可的性質表現在兩個方面。一方面,從行政主體的角度看，行政許可表現為政府賦予管理相對人某種行為資格或能力，是行政主體的行政行為，因而使其具有賦權行為的性質；另一方面，從管理相對人的角度看，行政許可實質上是解除了某種普遍禁止，恢復了被許可人的某種行為自由，使其具備了解禁行為的性質”。

4“.驗證說”。也稱“確認說”，認為行政許可不是建立在法律禁止基礎上的解禁或賦權，而是建立在權利行使需具備一定基礎上的資格或條件的驗證。如認為“行政許可是指行政機關根據行政相對人的申請，經依法審查，認定其享有特定權利或自由所應具備的條件或標準的行政程序行為”。行政主管機關的行政許可行為主要表現為審查、核準、發給許可證及執照等等，這是對申請人是否具備法律、法規規定的權利的資格和行使權利的條件的審核。合格者，給予其行使權利的合法性證明許可證。它不是“賦權”行為，只是驗證其資格與條件，也許勉強可稱之為“證權”行為。

5“.形成說”。許可是使權利的行使成為可能的一種形成行為。行政許可并不是將一項相對人并不享有的權利賦予相對方，而是因為許可才使得應然的權利成為實然的權利，使相對人行使權利成為可能。

6“.控權與賦權雙重性質說”。行政許可制度的性質與其說是單一的權利，不如說它是以控制某類特別權利及資格的享有為主導兼具賦予該類權利及資格的雙重性質。行政許可制度的這種雙重性質是一個問題的兩個方面，少部分相對人的某類特殊權利和資格是經行政機關許可后才取得的，這就意味著行政機關對另外大部分未經許可或不予許可的相對人欲要求的同類權利和資格是予以限制、排斥的。還有學者認為“解禁與賦權在這里是從不同的角度對同一問題的兩種認識，都能在一定程度上反映行政許可的本質。禁止是行政許可得以存在的前提，納入行政許可的領域一般是法律所禁止的領域，而賦權則是行政許可的結果”。

7“.多重性質說”。“多重性質說”主要有三種觀點：其一，認為行政許可的性質并不是單一的，它具有多重性。具體包括行政許可是一種核準行為（包括審查、核實與準許）。行政許可是一種羈束行政行為，只能做出準許或不準許兩種行政許可決定。行政許可是一種授益性行政行為。其二，認為“行政許可的性質應該是多角度的表述：納入許可范圍的事項是行政相對人本來應該享有的權利或自由；行政許可是有關行政機關對行政相對人享有權利或實施某種行為的確認或限制；是行政機關應盡的義務和職責”[14]。其三，“以財產權為視角，我國行政許可制度性質主要有三：一是財產經營權轉移；二是財產權行使能力或資格成就；三是基于保護公共利益而管制財產行為與自由”。

8“.審查說”。“審查說”主要分為四種觀點：其一，“資質審查說”，認為“解除某項禁止、賦予某項權利或資格，是行政許可的結果，只要符合法定的行政許可資質，被許可的對象是張三還是李四對于行政機關來說不重要。決定是否準予許可只不過是依法審查這個實體性步驟的程序性結果，作為行政機關社會管理職能之一的行政許可在性質上應是一種資質審查行為”。其二“，無害性審查說”，認為“法律要求相對人不得未經申請即逕行從事某種行為,并非根本禁止該行為,而是為了通過相對人的申請,使行政機關有機會事先審查其所從事行為的無害性”。其三，“審查核準說”，認為行政許可“包括兩個方面：一方面是對申請者是否符合行使所申請許可的權利須具備的法定條件進行審查和核實；另一方面是行政機關在申請者提出申請后，經過對申請者是否符合法定條件進行審查、判斷后作出批準或不批準的決定，即準許或不準許”。其四，“審查監督說”，認為“行政許可制度不僅包括許可、不許可，還包括對被許可事項中可能出現的依法需要中止、變更或者撤消等事項的處理以及對相應法律責任的追究”。9“.平衡說”。認為“行政許可的本質是個人利益與公共利益的平衡、公民個人權利與政府公共權力的平衡”。還有學者認為“行政許可其本質就是個人權利與國家權力、社會公益與他人權利的一種平衡機制”。

二、現有行政許可性質學說之誤區

行政許可性質的爭論源于學者們對行政許可認識之差異，上述觀點或者將簡單問題復雜化，或者有“形而上學”之嫌。縱觀現有學說之誤區，主要表現為以下幾個方面：

1.有悖于現行法學理論體系。“賦權說“”解禁說”“形成說”在一定程度上與現行法學理論體系相悖。第一，“賦權說”違背了“主權在民”原則和當前權利理論。法治國家奉行“主權在民”原則，如果說行政許可是行政機關對公民權利的授予，那么就相當于說公民權利在一定程度上是由行政機關授予的，背離了“主權在民”這一法治原則；當前權利理論將權利分為應有權利、法定權利、實有權利三個層次，一般說來法定權利只能由國家以法律形式確認并加以保護，而不是某一行政機關的賦予。第二，“解禁說”會導致我國法律體系內部沖突。比如說集會游行示威權利是憲法賦予的，按照“解禁說”的邏輯，《行政許可法》禁止或限制了憲法權利，這違背了下位法服從上位法的原則。第三，“形成說”必須以所有行政許可事項都是行政相對人的法定權利為前提。但事實并非如此，例如公民持槍許可，并不是每個人都有持有佩戴槍支的權利，那么這種許可顯然與“形成說”理論相悖。第四“，多重性質說”和“平衡說”則有把行政許可性質寬泛化之嫌，大多數行政行為都是國家公共利益與私人利益平衡之結果。

2.未突出行政許可與市場之關系。行政許可脫胎于計劃經濟下的行政審批，是計劃經濟向市場經濟過度的替代性舉措，其與市場有著與生俱來的聯系。行政許可的財產屬性是其與市場聯系的橋梁，“針對市場主體行動的審批，無疑是政府對市場實施直接干預的手段之一”。現有關于行政許可性質的觀點都過于強調行政許可的普遍禁止，未突出與市場之間的關系，難免有失片面。第一，行政許可分為禁止性行政許可與許可性行政許可兩類①，與市場相關的許可事項多半并不是法律所禁止的，相反是法律所鼓勵的，只要符合條件就能為之，比如經濟特區外商投資的企業許可。第二，行政許可更多地調控市場作用失靈或無法作用的領域。行政許可是市場機制不成熟時期的過渡機制，若市場機制成熟當然可以替代行政許可，以發揮市場在資源配置中的決定性作用。鑒于行政許可與市場的關系，作為宏觀調控重要手段的行政許可的調控性質不言而喻。

3.局限于行政主體與許可申請人之間的關系。現有觀點都僅從行政機關與申請人角度出發（要么從行政主體角度認為是賦權之類的；要么從相對人角度認為是解禁之類的），忽略了行政許可對其他的社會主體的影響，沒有把行政許可納入整個社會中考量。行政許可是一個動態運行的過程，包括許可的設定、實施、監督等環節，而不單單是對某些個體的解禁、賦權、驗證等，它向申請人頒發許可證的形式絕不是為了僅僅賦予其從事一定活動和實施某種行為的權利，而更在于對其他社會主體行為的規范。

4.忽略了依法不予許可的情形。行政許可包括依法準予許可和不予許可兩種情形，而現有觀點忽略考慮依法不予行政許可情形。對于符合一般許可條件的在特殊時期、特殊地段而不予許可，就是行政許可調控性質的表現。例如在某些歷史文化區內不再許可建高樓以維持歷史原貌。行政許可并不是簡單的審查、驗證、賦權、解禁行為，在是否設立許可、對誰許可、什么條件許可以及許可后怎么監督等內容上更重要、更深層的是行政許可的調控本質。5.不能適應政府職能轉變之趨勢。鑒于“管得少的政府是管得好的政府”，我國已進行了十多年行政審批制度改革，國務院先后13次②對行政許可項目取消、下放或調整。現有行政許可性質的觀點不能很好適應這一趨勢。其一，按“賦權說”觀點，行政許可應該越多越好，因為這樣可賦予公民的權利就越多。其二，雖然“解禁說”可以把減少許可項目解釋為不設置這些項目的一般禁止，這自然不用再解禁，但是行政許可清理并不只是取消項目還包括下放、合并甚至換個名稱實施，對于下放、合并、更名的行政許可則難以作出合理解釋。其三，依“形成說”觀點，減少行政許可項目就意味著這些項目已經不可能再成為實然權利了，這顯然是荒謬的。行政許可項目的減少是行政許可隨著市場經濟發展變化而作出的相應調整，這正是行政許可調控屬性的內在要求，是國家宏觀調控的外在表現。

三、“調控說”：行政許可性質之應有定位

從行政許可的產生、功能、制度以及實踐方面加以分析，將行政許可的性質定位于“調控說”，能有效彌補現有行政許可性質觀點之不足，更符合國家建立行政許可制度的目的。

1.從行政許可的產生分析。第一，行政許可起因于政府管制與個人自由之沖突。“國外對行政許可的產生的深層原因的解釋有公共利益論、市場失靈論和規制需求論等”[23]126。國內有學者認為“市場失靈和外部性問題仍然是政府實行管制的根本原因，而政府機制和個人自由之間的沖突則是行政許可產生的根本原因[24]”。第二，行政許可起源于行政審批。在政府文件中行政審批往往與行政許可交叉使用，目前關于二者之間的關系有5種觀點，但主流觀點是認為行政審批包含行政許可，行政許可是理論化、規范化的行政審批。“行政審批是計劃經濟條件下政府干預經濟和社會事務、實現資源配置的主要方式，行政審批項目的多寡、范圍的寬窄與強弱是政府管制的代表性指標[25]”。既然行政審批是政府調控的重要手段，那么來源于它的行政許可也自然是政府調控的重要方式。

2.從行政許可的功能分析。行政許可的功能包括積極功能和消極功能，這里主要探討行政許可的積極功能，包括安全保障、宏觀調控以及證明功能三個方面。第一，控制危險的安全保障功能。行政許可是以事前控制為主要特征的行政管理手段，是政府通過對行政相對人是否符合法律、法規和規章規定的行使特定權利的條件或資質進行審查核實并作出是否準許決定來實現的。這里的法定條件就是如何有效控制危險的方法、措施，這樣對符合法定條件的給予許可也不會給他人及整個社會造成多大影響，而對于不符合法定條件的則不予許可，其行使之前就予以控制而不至于對社會產生不利后果。第二，合理配置資源的宏觀調控功能。按照市場經濟理論，資源的配置主要依靠市場調節進行。但是，涉及到公共物品和稀缺資源等領域，假如完全依靠市場的自發調節來發揮作用，則會產生不公平、低效率和資源浪費，并容易導致壟斷等問題。鑒于此，國家通過行政許可的方式統一進行宏觀調控或管控，以彌補市場機制自身的不足，這也是世界各國的普遍做法。國家通過行政許可方式對特定資源進行宏觀調控，這主要是體現行政許可的調控性質，必須在國家調控的條件范圍內進行。第三，提供公信力的證明功能。市場經濟下，消費者獲得的商品及市場環境等信息主要通過間接途徑獲取。信息真實性很難保障，要有效解決信息真實性問題就要依靠公權力出具證明。行政許可的證明功能也是調控性質的要求，譬如，食品、藥品的檢驗、檢疫合格證明，如果沒有這些證明的話，一般消費者很難了解其中真假。這些證明是強制性的，是國家對這些領域調控的表現，不是什么賦權、解禁、驗證、形成之類的。

3.從行政許可的制度分析：第一，行政許可設定制度中有關許可條件的設定是其調控性質的重要體現。許可條件是許可申請人能夠獲得行政許可必須要達到的“最高限制性要求”，也是許可實施過程中行政機關是否準予許可的審查和判斷標準。什么類型的許可需要什么樣的許可條件取決于政府調控與市場調節關系之平衡，許可條件是行政許可如何調控的具體體現。第二，行政許可定期評價制度是其調控性質的具體要求之一。行政許可實施一段時間后，有關政府部門、組織或人員對其實施效果等進行定期評估，以確認某一行政許可是否應繼續實施。這種根據評估結果適時調整、取消行政許可的制度正是行政許可調控性質的要求，并不是賦權、解禁抑或驗證行為。第三，行政許可監督制度是其調控性質的延伸。行政許可實施可分為許可階段及許可后監督階段，而監督是行政許可實施效果好壞的重要手段。這種監督對于行政許可來說是經常性的，其他關于行政許可性質的觀點除“審查監督說”外，不能體現許可的監督需要。

4.從行政許可的實踐分析：到目前為止國務院公報已8次公布取消和下放的行政審批目錄。因為“行政許可的范圍和內容應當隨著社會的發展和需要而不斷調整，這是行政許可合理化的內在要求”[26]，行政許可涉及清理、取消或下放許可項目，其他關于行政許可性質的觀點都不能很好地適應這一簡政放權趨勢。第一，不能科學合理地解釋取消許可項目。國家取消部分行政許可事項并不是就不管理這些事項了，只是換個主體管，換種方式管，甚至是換個名稱進行管控。第二，《行政許可法》第12條規定了行政許可的六大類事項，緊接著第13條規定了公民、法人或者其他組織能自主決定的，市場機制能有效調節的，行業組織、中介機構能自律解決的，事后監督能解決的不需設立許可。從第13條的表述可以反推出行政許可就是國家調控市場機制、行業協會等管不了以及事后監督也不能很好解決的特定事項。第三，應對突發事件的“臨時性行政許可”以及“有數量限制的許可”則從另一個角度表明行政許可的調控性質。

四、“調控說”之優越性

現代行政法突破了權力與權利絕對對立的模式，尋求的是行政權與公民權的互動與平衡。將行政許可定位于“調控說”能很好地調控國家管理與個人自由的關系，具有合理性、科學性、應然性。它的優越性主要體現在以下幾個方面：

1“.調控說”突出了行政許可與市場經濟的內在關系。行政許可脫胎于行政審批制度，是理論化、規范化的行政審批。行政審批是國家計劃經濟向市場經濟過度的產物，而行政許可則是為使中國特色社會主義市場經濟與國際市場接軌而建立的行政管理體制。行政許可大體分為兩個方面內容，即社會管理與市場監管，其主要目的是為市場經濟服務，行政許可項目的增減及改變管理方式等都要以市場需要為導向。行政許可調整和控制特定領域、特定事項的性質是維護市場經濟秩序與安全的內在需要。

2“.調控說”掙脫了“權利為中心論”的束縛。現有關于行政許可性質的觀點大都以權利為中心進行探討，有學者將其大體分為兩類：“一類將行政許可理解為權利本身，這包括賦權說、解禁說、復權說和折中說等；另一種認為行政許可本身并不是權利，而是行使權利的條件或權利形成的過程，包括驗證說、核準說、形成說等”。事實上行政許可并不只是表面上的權利的賦予、解禁抑或驗證、形成，其本質在于國家通過許可來調整和控制特定領域、特定事項，是對公共利益、秩序、安全與個人自由、私益之間矛盾的調和。

3“.調控說”突破了僅以相對人為視角之局限。現有觀點沒有從整個社會動態的管理來考量，行政許可對一些人許可的同時也意味著對沒有獲得許可人的管控，同時，行政許可是通過對具體的行政機關及行政相對人的調整、控制以達到調整和控制整個社會的目的。“調控說”體現了行政機關與行政相對人之間的管理、調控關系，是從兩者之間的動態的管理關系來界定行政許可的性質，不是單一地從某一方面界定為賦權、解禁抑或是驗證。

4“.調控說”注重行政許可的監督檢查。行政機關實施行政許可過程中以及相對人取得行政許可后都得進行監督檢查。許可機關的上級機關可以對行政許可實施監督、檢查，行政相對人也可以對行政許可進行監督，這是控制行政權擴張的表現；而行政許可機關對取得許可的相對人的監督檢查則是行政機關管理特定事項的一種表現，行政機關通過事前的許可與事后的監督檢查來管理相關事項以到達預期的調控目的。

5“.調控說”符合政府職能轉變與健全宏觀調控體系之需要。科學的宏觀調控，有效的政府治理，是發揮社會主義市場經濟體制優勢的內在要求。“調控說”順應進一步簡政放權，深化行政審批制度改革，最大限度減少政府對微觀事務的管理，對市場機制能有效調節的經濟活動一律取消許可，對保留的行政許可事項要規范管理、提高效率。行政許可的調控性質體現了由管理型政府向法治政府和服務政府的轉變。當前，國務院多次發文提出要逐步取消、調整、下放行政許可項目，其目的就是讓政府集中精力加強對社會經濟生活的宏觀管理，以健全宏觀調控體系，同時也充分發揮市場主體的積極性和創造性。

作者：鄧建華 李炫鐵 單位：湖南師范大學 法學院