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在衛生行政執法中，“取締”是衛生行政執法部門經常會用到的行政行為。《傳染病防治法》、《獻血法》、《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》、《有毒有害作業場所勞動防護條例》等六部法律法規中均在“法律責任”中針對某一違法行為要予以“取締”，但到目前還沒有任何的法律法規或司法機關對“取締”作出明確的解釋和規定。使“取締”從法律條文上和衛生行動執法實踐中存在著許多模糊的認識，爭論頗多，使“取締”這一在法律法規中常用的手段，在現實執法中表現出多種不同的行政行為。焦點集中在如何正確履行法律法規賦予衛生行政部門“取締”的職責，充分運用“取締”做好衛生行政執法工作。

一、取締的概念和特點

“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭海》中“取締”解釋為“明令取消或禁止”，在《現代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執法機關依照法定權限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準、核準和登記）的行政相對人擅自從事的有關生產、經營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。

《無照經營查處取締辦法》（國務院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規，也沒有對“取締”進行明確的解釋，但在第9條中規定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營的行為進行查處取締時，可以行使下列職權：（一）責令停止相關經營活動；（二）向與無照經營有關的單位和個人調查、了解有關情況；（三）進入無照經營場所實施現場檢查；（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經營有關的合同、票據、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經營活動的工具、設備、原材料、產品（商品）等財物；（六）查封有證據表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源的無照經營場所。

綜上所述，筆者認為衛生法律法規中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛生行政部門依照法定權限和程序，通過責令停止經營活動、查封、扣押違反法律法規當事人的物品、經營場所等行政手段，以達到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規、規章規定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛生行政執法中的取締應具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛生法律、法規、規章規定的當事人；③行使“取締”的具體行政行為是責令停止相關經營活動，查封、扣押用于從事相關經營活動的物品或經營場所；④行使“取締”最終達到取消或禁止當事人從事違法活動的能力或行為。

二、取締在現實衛生行政執法中的理解和應用

由于對“取締”沒有進行明確的定義和解釋，致使不同的行政執法部門在現實的執法活動中，對“取締”的理解和應用也不同，主要表現有以下三種形式。

（一）認為取締是一種強制措施

行政強制措施是指行政機關在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機關在日常的行政執法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規的行為依法需要進行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標志、牌匾等）進行查扣，對從事違法行為的場所進行查封，并向社會公告。

認為“取締”是一種強制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛生部在《關于〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》中指出“衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構或非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關于聽證的規定。《食品衛生法》及其他衛生法律法規中涉及非法生產經營等予以取締的，請參照本批復執行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強制措施。

（二）認為“取締”是一種行政處罰

“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施”。這種觀點主張，衛生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規定的程序，進行調查取證，做出行政處罰決定，告知當事人應享有的各項權利和法律義務，當事人在法定期限內不履行“取締”行政處罰的，由衛生行政部門申請人民法院強制執行。

認為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《獻血法》還是《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》等法律法規，均將“取締”列入法律責任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產使用權和從事某種經營活動的能力，它和責令停產停業、吊銷執業許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經批準擅自開辦醫療機構或非醫師行醫的，還是未經注冊在村醫療衛生機構從事醫療活動的，均屬于違反衛生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》等法律法規的規定，由縣級以上地方人民政府衛生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規定。

（三）認為“取締”是兼“行政強制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為

持這種觀點的學者主張，〔1〕取締要采用行政指導、行政命令、行政強制、行政處罰等多種方法，取締可以表現為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機關根據法律法規的規定，對違法行為進行取締時，應當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執行等手段共同完成”。行政執法機關在實施“取締”時，往往是強取、強拆、強封、強收，窮盡各種行政措施，來達到取消或禁止某種經營活動或某種能力的目的。

各項衛生法律、法規其立法宗旨均是為了保護公民的健康權益，各級衛生行政部門在日常監督檢查中，發現當事人違反法律、法規的規定，如不立即停業，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛生行政部門此時在履行“取締”責任時，必須要采取衛生行政強制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進行調查取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進藥票據等），做出行政處罰決定，如當事人不履行處罰決定，申請法院強制執行。

三、對取締不同的理解和應用，在現實衛生行政執法中存在的問題

由于國家司法機關和衛生部對“取締”沒有一個十分清楚的規定，導致在現實的衛生行政執法中，不同的衛生行政部門、衛生執法人員，對“取締”的理解不同，表現的具體行政行為也就不同，使不同當事人同一的違法行為，在不同的地區，承擔的法律責任不同，難以體現法律的嚴肅性、公平、公正性。

（一）認為“取締”是衛生行政強制措施的衛生行政部門，在現實的衛生行政執法過程中會出現以下三方面的問題。

首先，衛生執法機關在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產停業同屬能力罰的范疇，應當適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛生執法機構在實施“取締”時，認為“取締”是一種行政強制措施而不是行政處罰，向當事人不出具也無法出具強制措施文書，當事人知情權、陳述權、申辯權、聽證和起訴等權利被當場剝奪，而且扣押藥品和醫療器械等物品和查封經營場所等行為無明確的法律依據，衛生行政執法部門“取締”的行政強制措施面臨被行政復議或起訴而陷入被動。

其次，衛生行政執法部門只是一個行政機關，沒有限制人身自由的權力，也沒有相關強制警械，公安機關近幾年也不愿介入行政機關日常執法工作，使實施“取締”強制措施缺乏保障，往往在對非法醫療機構、采供血機構的藥品、醫療器械等物品進行扣押時會出現當事人阻撓、暴力對抗和一些群體性事件，使衛生執法機關和執法人員陷入被動，甚至威脅執法人員人身安全，使“取締”行政強制措施難以實施。

最后，對違法行為先行采取“取締”行政強制措施，往往會打草驚蛇，使違法當事人有了思想準備，在“取締”后，衛生執法機關對違法當事人進行調查取證時，違法當事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調查取證，還會托關系、找熟人干預調查取證，使行政處罰難以進行和實施，違法行為得不到有效懲處。

（二）認為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現實衛生行政執法中會出現以下三方面的問題。

首先，實施“取締”時，使用何種“衛生行政執法文書”。如取締未經批準擅自設立醫療機構或非醫師執業的，對扣押的醫療機構牌匾、標志、廣告牌、藥品、醫療器械等物品，衛生執法機關應當向當事人出具何種“衛生行政執法文書”，如使用“衛生行政強制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內對以上物品解除控制，再次進行處分，還要進入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛生行政控制決定書”，《衛生行政執法文書規范》中則再無其他合適文書可用。

其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛生行政執法部門再進行調查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強制執行也無理由和根據，使“取締”法律責任難以落實，違法當事人將會逃脫法律的制裁。

最后在實施“取締”時，無論是行政強制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛生執法機關在實施具體行政行為時，應嚴格遵守國家的各頂法律法規，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準確的法律依據，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構建合諧社會、維護社會穩定不相適應。

四、筆者對取締性質的基本觀點

要在衛生行政執法中正確適用“取締”，就必須準確把握各項法律法規的立法精神和法律法規設置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進行取締，還是《執業醫師法》、《鄉村醫生從業管理條例》、《護士條例》對未經批準擅自開辦醫療機構、非醫師執業或者未經注冊從事醫療活動、護士工作的行為進行取締，其目的是規范衛生秩序的管理，懲處違反法律法規的行為，保障公民的身體健康。所以在衛生行政執法過程中，必須嚴格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等規范、監督行政機關行使行政職權的基本法，在保護公民身體健康的同時，還要保護公民、法人和其他組織的合法權益。權衡利弊得失，筆者認為，在履行各項衛生法律法規中“取締”這一法律責任時，應將“取締”做為一種行政處罰，嚴格按照《行政處罰法》的規定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設置行政處罰種類中，雖沒有明確的設置“取締”這一種類，但在第8條明確規定：行政處罰種類還有“法律、行政法規規定的其他行政處罰”。“取締”就是《執業醫師法》等六部法律、法規所規定的，應當屬《行政處罰法》設置的行政處罰的一個種類。②《執業醫師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻血法》第18條，《鄉村醫生從業管理條例》第42條，在法律責任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛生行政執法部門依照相關法律、法規，剝奪當事人的財產權和從事某種活動的能力，是對當事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規定，“取締”應屬《行政處罰法》規范和約束的行政行為。

五、如何在衛生行政執法中正確適用取締

“取締”是行政處罰，在衛生行政執法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執行相關的法律法規，并配套運用其他行政措施。

2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經許可從事食品生產經營活動，或者未經許可生產食品添加劑的”，沒有延續《食品衛生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執法活動中操作難度較大。在執法過程中，要謹慎適用“取締”。發現違反相關衛生法律法規行為適用“取締”時，應當立即啟動行政處罰一般程序，進行調查、取證，制做現場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調查終結后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發“衛生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規規定的合法證件，容易搜集其違法證據，花費時間和精力不會太多。

在下發“衛生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴格按照《行政處罰法》和《衛生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規定實施，書面告知當事人享有的陳述權、申辯權、聽證權、行政復議權和行政訴訟權，充分尊重當事人的權利，耐心、細致地傾聽當事人對行政處罰的意見，如發現行政處罰中有違反程序和適用法律不當時，及時糾正，盡量避免形成行政復議或訴訟，更不能因不當行政行為引發群體性事件。

在實施“取締”時，應當準確把握涉案的非法藥品、器械等物品和當事人合法的私人物品，非法經營場所和合法經營場所。如取得《藥品經營許可證》的合法藥品經營單位使用非醫師執業，如按《執業醫師法》第39條的規定進行“取締”，扣押或沒收其所有的藥品，查封該單位經營場所，則會顯失公平，應當進行詳細的調查取證，對非醫師執業的場所和所涉案的藥品和器械進行“取締”。再如取得《醫療機構執業許可證》的村衛生室使用未經注冊的人員從事醫療或護士工作，不能適用《鄉村醫生從業管理條例》第42條的規定取締該村衛生室，而是適用《醫療機構管理條例》第48條，“按使用非法衛生技術人員從事醫療衛生技術工作”進行處罰。正確處理好“取締”和“責令停止診療活動”、“沒收藥品、醫療器械”的關系。違法行為符合“沒收藥品、醫療器械”的就適用“沒收”，符合“責令停止診療活動”的就適用“責令停止診療活動”。

“取締”處罰決定做出后，要積極與所在地人民法院聯系，如當事人自行履行“取締”和相關行政處罰的，則可結案。否則及時申請人民法院強制執行，通過人民法院強制執行，不僅使衛生行政處罰得以完全實施，而且避免了衛生執法人員和當事人及其他群眾的沖突，使衛生執法人員安全履職。