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一自由裁量的正當性內涵

所謂自由行政裁量權的正當性，不僅僅是指裁量權的合法性，更重要的是裁量權要合乎倫理道德。法律、法規賦予行政執法者自由裁量的權力和空間，在行政自由裁量權的行使過程中，決不能沒有道德的介入。“因為自由或自主的真諦在于自律和自我關注，而不是欲望的放縱、意志的任性、道德負擔的拋棄。在自由裁量領域，行政人員的智識、德性得以充分展示，倫理道德得以檢驗，而行政人員的倫理道德狀況往往成為決定行政自由裁量行為效果的關鍵因素。”①行政自由裁量權的倫理德性主要體現在以下三個方面。

第一個方面，執法者在裁量過程中，遵法行事本身就是一種美德的體現。執法者的德性不一定與制度約束相對立，相反在很多的情況下德性本身就蘊涵著對制度的合理服從與遵守，即對制度的“合理服從”是一種德性，行政執法者的德性實踐就蘊涵著某種自由、自主或主體性的吁求。所以，在自由裁量實踐過程中，執法者以道德力量作為基礎，對法的遵守不是因為懾于法律威懾而被迫守法，而是出自個人的意愿，并真正認識到守法對個人和社會的意義，從而自覺將守法作為一項道德義務，這在筆者看來，執法者這種執法原則和意愿就是一種美德的體現。

第二個方面主要體現在執法主體在行政裁量實踐過程中，執法者是一個有著意志自主權利和能力的行動者，并在此基礎上做出善惡行為判斷及其做出判斷的價值選擇，這主要涉及行政執法主體行為和觀念的正當性、合理性。

第三個方面，承擔責任。裁量權的存在，不僅使行政倫理的他律約束成為必要，且這種約束產生的責任承擔成為自由意志的選擇，即成為行政主體基于價值認同和價值信念而自覺承擔的行為責任。

二行政自由裁量權的正當性價值取向

行政自由裁量權在實踐過程中應該要有一個正確的價值取向和價值標準，即行政自由裁量權的正當性價值取向反映的是行政自由裁量權的價值基礎、價值目標和價值構成。

(一)正確的義利觀。在義利觀上，儒家創始人孔子曾提出:“義以為上”，作為世人立身行事的道德準則。什么是“義”呢?“義”指事得其宜即為義，也就是說當人遇事時能夠做出正確判斷，能夠采取適宜、恰當的行為，“義”的內涵可概括為公正無私、行為端正、揚善止惡、處事合乎理，就是“義”。而“利”則泛指物質利益，且利又分為“公利”與“私利”。當義與利相對而言時，義則泛指道義，指人所需要的道德價值。

在行政執法過程中，“義”是可以用來衡量執法行為的適宜不適宜、合理不合理的最高標準。因為行政執法的實質就是為人民服務，因此在行政執法過程中，尤其在行政自由裁量的實踐過程中，行政主體必須樹立服務的理念和正確的義利觀，做出恰當的行為和良好的道德判斷。而“利”是行政自由裁量權所追求的根本目的，只是行政自由裁量權所追求的利益應該是“公利”而非“私利”。為公眾謀取利益是行政自由裁量權正當性的價值體現和基本的價值取向。這種價值取向必然要求執法主體要有崇高的義務感和責任感，做到執法為民，而不徇私枉法。

只有當行政執法主體能認識和接受這種義務感和責任感時，它才會影響到執法者的執法行為，促使執法者不會恃權牟利，以權謀私。而這種義務感和責任感是建立在對“權力”正確認識與否的基礎上，如何認識和看待“權力”，直接關系到執法者的義利觀。正確的義利觀要求個人權力服從于公共權力，“公共領域中的道德前提恰恰是從業于公共行政的個人對其權利的轉讓，即讓個人權利服從公共權力的要求。”②對于一些不允許個人利益角逐和競爭存在的領域，權利會使個人與集體、組織離心離德，并會把公共權力置于濫用、以權謀私的境地。

國家與社會公共事務管理的客觀要求決定了行政價值選擇的必然性，尤其在行政自由裁量權行使過程中，執法者選擇什么和如何選擇并不取決于執法人員的一己之私，“行政執法人員的責任在于正確地認識和理解行政管理的客觀需要，并主動地用自己的行政行為保全這種需要的滿足。”③認識和理解行政管理客觀需要的過程也就是行政人員自覺地使個人價值取向與行政主體整體的價值取向調適的過程，以求實現行政執法者全心全意為人民服務的執法理念。

(二)公平與效率的統一。公平與效率的關系是人類社會的一對基本關系，也是人類社會永恒的主題。從經濟學的角度看，公平與效率是一對對立的矛盾，二者不可同時兼顧，要效率就不能要公平，要公平就必然會犧牲效率。然而，行政執法卻不能完全從經濟學的角度來審視這兩者之間的關系。行政執法，尤其是行政自由裁量權的行使更多的是要從倫理學的角度來考察這二者之間的關系。尤其在適當的時候，在人本主義的原則下，效率必須讓步給公平。因此，從倫理學的角度看來，所謂公正就是對政治、法律等領域中的是非、善惡等的認識和判斷。它包含著兩個層面的內涵，一是指“所得”與“所付出”的要相適應;二是指按同一原則或標準對待處于相同情況的人與事。而所謂效率就是行政執法過程中要以最少的投入來獲取最大程度的“收益”。

從倫理學的角度看，行政自由裁量權所追求的目的是實現公正與效率的統一，即行政執法實踐中，盡量做到公正與效率之間的平衡和統一。根據行政法的基礎理論———平衡論④認為:平衡應是現代行政法的基本精神與價值取向。行政法在調整特定社會關系時，應追求行政權與相對人權利;公共利益與個人利益;行政效率與社會公正之間的平衡。在行政執法自由裁量權的行使中，既公正又高效是行政主體追求的理想目標，而在現實中往往是公正與效率不能兼顧，總是存在著某種傾向:偏向公正或者偏重效率。但“在行政自由裁量權的行使過程中公正和效率是統一的:不講效率的裁量不是公正的裁量，不公正的裁量是沒有效率的裁量，公正與效率是相輔相成的。公正是效率的前提和基礎，效率是公正的保障和體現。要實現行使行政自由裁量權的目的就必須將二者有機的統一起來，才能真正達到良好的行政效果和社會效果。”⑤

因此，追求公平與效率的統一是行政自由裁量權所追求的目的，在“平衡論”的理論的指導下，行政執法中所運用自由裁量權應兼顧公正與效率，盡量做到二者之間的統一與平衡。在行政自由裁量權的行使過程中，不能因追求效率而犧牲公正;提高行政效率，不得違反公正原則而損害相對人的合法權益，這不僅是行政自由裁量權的基本價值取向，同時也是現代民主和法制發展的必然要求。

(三)實現個體正義。正義是人類孜孜不懈的追求，也是人類的理想，更是人類的現實愿望。在法律法規中，正義是其所追求和體現的價值之一，但法律法規所表達和承載的正義只能是形式的正義或抽象的正義。而追求實質正義或是個體的正義才是現代法律選擇方法的最根本的價值取向。形式正義只是手段，而實質正義或是個體正義才是目的。

行政執法是一項法律適用活動，在執法過程中當然要實現法的首要價值，但更重要的是要在具體的執法過程中追求和實現個體的正義。由于行政自由裁量權所面對和考慮的是具體的個案，在執法過程中，如果教條地執行法律，則常常背離正義的目的，所以，靈活地運用行政自由裁量權，不僅體現了形式上的正義，更重要的是要體現了實質正義或個體的正義。所以，行政執法中的自由裁量權不僅是對法律規章制度等的執行與遵守，但同時也傳遞出法律的正義、平等等倫理價值。

正是因為有了行政執法自由裁量權，從而使法律規章的現實正義在個體身上得到了完美的體現，正如戴維斯所認為的:“在世界史上，沒有任何一個法律制度無自由裁量權，為了實現個體的正義，為了實現創設性正義，為了實現還無人知道去制定規則的新綱領以及為了實現其某些方面不能夠變為規則的老綱領，自由裁量都是不可缺少的。”⑥

因此，從積極的意義上看，行政自由裁量權有適應社會經濟發展和行政規制的需要，同時也是為了實現個案的正義。正是因為行政自由裁量權，使行政機關才有可能對行政事務進行個別的考慮和對待，使得立法上的普遍公正在自由裁量權的實踐過程中轉化為個別的、現實的、具體的正義。

三行政自由裁量權正當性的道德尺度

在現代社會，行政執法已經離不開自由裁量權，而行政自由裁量權具有一定的靈活性和自主性，這很可能導致裁量權被濫用。行政自由裁量權是一種非制度化的行政權力，也是一種倫理性的權力。從一定意義上說，自由裁量領域是一個法律作用式微、而倫理道德大行其道的重要領域。

(一)平等裁量原則。平等思想由來已久，和人們遭受不平等待遇的歷史一樣源遠流長。平等是行政執法自由裁量的基礎和前提，這里所講的平等裁量原則主要體現在兩個方面:

第一，執法者與行政相對人的地位上的平等。執法者與行政相對人之間地位的平等一直是長期被人忽視的角落。這正如肖金明教授所指出的:“一直以來，在我國‘行政’等同于‘管理’，再加以封建社會中長期形成的官貴民賤思想，行政執法中的平等對待被人們所忽視。”⑦

然而，隨著行政執法的發展和依法治國理念的提出，我國政府在行政執法理念上也發生了重大變革，由管理型政府逐漸向服務性政府轉變，行政執法機關和執法者的主體地位也從“主人”的高度回歸到與相對人平等的層面上來，這是法治政府發展的必然要求，同樣也是現代行政自由裁量的必然前提和基礎。提倡和追求執法者與行政相對人之間的地位平等，符合我國現行倡導的“柔性執法”⑧的理念，有利于進一步深化行政執法理念的變革，有利于緩和執法者與行政相對人之間的對立和矛盾。

第二，平等的對待行政相對人。法律面前人人平等，平等裁量原則要求行政執法主體在自由裁量實踐過程中應當平等地對待任何有關的行政相對人。行政自由裁量的平等對待就是要求執法者確保行政相對人的機會均等，享有的權利、負擔的業務、承擔的責任平等，任何公民都不得享有法定外的特權，也不得遭受不平等的待遇。

平等原則作為自由裁量的基本原則具有指導功能，它要求執法者必須依法平等地對待每一位行政相對人。“任何行政相對人在人格上都是平等的，行政主體應當充分體現出對于各種行政相對人的平等人格的尊重。盡管不同的行政相對人可能在地位、身份等方面有差異，但行政主體卻不能因此而優待或歧視某些行政相對人。因此，行政主體應當客觀地根據事實的性質、情節、后果等按照同一標準做出自由裁量，而不能根據行政相對人的地位、身份，隨意變動標準，使不同的行政相對人受到不同的對待。”⑨

(二)公正裁量原則。公正裁量是行政執法所要求的另一基本原則。“‘公’與‘正’的連用，恰好表明了‘公’與‘正’之間不可分割的聯系。在行政活動領域，‘公’則‘正’，即出以公心、秉公辦事，就是在道德上應當受到稱贊、嘉許的正確行為。反之，不‘公’則不‘正’，即:若出以私心，以公權謀取私利，則會做出道德上不正確的行為。”⑩

公正裁量即公正是行為對象應受得的行為，是給予行政相對人應得而不給人不應得的行為。公正裁量要求行政執法者在處事方式、態度、判據方面符合法律和倫理規范要求，而實現這種要求的重要保障是公正的行政程序。

在行政自由裁量過程中，公正裁量原則包括實體公正和程序公正兩個方面的要求。“因此，該原則既是行政法的程序性基本原則，也是行政法的實體性基本原則。這一原則實體公正的要求主要包括:依法辦事，不偏私;合理考慮相關因素，不專斷;程序公正的要求主要包括:自己不做自己的法官;不單方接觸;不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的行為。自己不做自己的法官、聽取相對人陳述、申辯，既是公正原則的要求，也是前述正當法律程序原則的要求。”

從倫理角度的角度上看，行政執法者是人民的公仆，其行政權力是人民賦予的，因此他們必須公正的應用這些權力為人民服務，而不能利用此種權力為自身或與之有某種關系的個人、組織牟取私利。“行政自由裁量權作為一種公權，其本質必然要求公正行使。任何偏離公正原則的自由裁量行為，都超出了應有的自由度，是對于自由的濫用。公正裁量原則是對于平等裁量原則的補充或限制。沒有平等，固然就不可能有公正。但若僅有平等，也不必然有公正。如果行政主體堅持以基于私利的標準進行自由裁量，雖然這一標準在應用于不同的行政相對人時都未予改變，即行政主體以同樣的基于自己私利的標準對待所有行政相對人，這雖然并未明顯違背裁量平等原則，但卻是對于公正裁量原則的觸犯。因此，在平等裁量原則之外，再提出公正裁量原則，對于正確地進行自由裁量是十分重要的。”

(三)據實裁量原則。據實裁量原則同樣也是行政執法原則所必須遵循和具備的倫理原則之一。據實裁量原則引導執法者從事實出發，以事實為依據，充分尊重事實，從而可以避免主觀武斷所帶來的執法上的偏頗和錯誤。

不尊重事實的自由裁量，必然會產生錯誤的裁量結果。自由裁量的德性要求執法者必須是個誠實之人，并具備良好的倫理素養和道德修養，既不虛偽，又不弄虛作假。只有在尊重事實的基礎上落實平等裁量原則和公正裁量原則，才可能使自由裁量沿著正確的方向進行。

總之，為行政自由裁量權設立一個倫理的規范和邊界不僅是必要的，更重要的是為自由裁量規范化操作提供一個可供參考的內在的倫理路徑。