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一、行政執(zhí)法機關(guān)移送非法經(jīng)營案件存在問題

(一)案件定性不準(zhǔn)確上述案件中的某有限責(zé)任公司經(jīng)單位決策作為授權(quán)經(jīng)銷商經(jīng)營銷售進口食品，并錯誤的認為其銷售的進口食品為保健品，故憑食品衛(wèi)生許可證有權(quán)經(jīng)營銷售。該公司2008年3月登記成立，成立時辦理了食品衛(wèi)生許可證，經(jīng)營范圍，不包括預(yù)包裝食品批發(fā)兼零售。在工商部門查處后在2011年12月5日辦理了食品流通許可證，經(jīng)營范圍增加預(yù)包裝食品批發(fā)兼零售。此次該公司銷售進口食品主要是想通過單位的經(jīng)營活動為單位牟取利益，而且違法所得亦用于公司的擴大經(jīng)營。所以，該公司實施的超過營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營范圍，持食品衛(wèi)生許可證經(jīng)營食品的違法行為系單位行為。該公司超過核準(zhǔn)登記經(jīng)營范圍持食品衛(wèi)生許可證無照經(jīng)營食品的行為，屬于超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為，應(yīng)依據(jù)《刑法》第二百二十五條第四項的規(guī)定確定追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)天津市高級人民法院、天津市人民檢察院天津市公安局、天津市司法局《關(guān)于刑法分則部分條款犯罪數(shù)額和情節(jié)認定標(biāo)準(zhǔn)的意見》第三十三條第八項的規(guī)定:單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上不滿250萬元，或者違法所得數(shù)額在10萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認定為《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。根據(jù)公安機關(guān)調(diào)取證據(jù)材料可以證實該公司核準(zhǔn)登記經(jīng)營范圍無照經(jīng)營食品銷售數(shù)額13萬余元，違法所得9萬余元，違法所得數(shù)額不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)。工商行政部門移交的證據(jù)材料顯示，該公司在被工商部門查處時扣押了11箱無照經(jīng)營食品，應(yīng)為2500支，以120元每支的購買價格計算購買金額應(yīng)為30萬元。該公司已經(jīng)銷售出去的334支以每支415元的售銷價計算銷售價格應(yīng)為13萬余元。故該公司的非法經(jīng)營數(shù)額不足50萬元，不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)。工商部門由于對法律的理解有誤，造成對違法行為定性不準(zhǔn)，在案件不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下向公安機關(guān)移送案件。

(二)證據(jù)收集與固定不規(guī)范本案中工商部門在對某有限公司無照經(jīng)營的食品扣押后，在未作出向公安機關(guān)移送案件決定前解除了扣押，解除扣押的食品被涉案公司自行處理。工商部門作出的扣押及解除扣押文書上均未對扣押物品特征進行詳盡描述，僅列明為11箱。該工商局的做法令此部分證據(jù)滅失無法再重新調(diào)取核實，只能根據(jù)涉案公司負責(zé)人的供述和該公司員工的證言，認定上述11箱食品共計2500支，確定購買金額為30萬元。司法機關(guān)在證據(jù)審查時對行政執(zhí)法機關(guān)對該案扣押物品的處理提出了異議。根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十一條、第十二條規(guī)定，工商行政管理部門實施查封、扣押的期限不得超過30日。工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在查封、扣押期間作出處理決定。對于經(jīng)調(diào)查核實沒有違法行為或者不再需要查封、扣押的，工商行政管理部門在作出處理決定后應(yīng)當(dāng)立即解除查封、扣押。依據(jù)上述規(guī)定，工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)在查封、扣押期間先作出處理決定，對沒有違法行為或者不需查封、扣押的決定解除。本案中涉案公司是存在違法行為的，而且在未向公安機關(guān)移送案件前是不能確定扣押物品不再需要扣押的。正是工商部門對扣押物證的不當(dāng)處理，致使該案的重要物證滅失，無法再重新調(diào)取核實，最終司法機關(guān)以涉案公司無照經(jīng)營數(shù)額不符合追訴標(biāo)準(zhǔn)將案件退回作行政處罰處理。行政執(zhí)法部門固定證據(jù)的意識不強、取證不規(guī)范的作法給案件認定罪與非罪人為造成了障礙。事后檢察機關(guān)向工商部門下發(fā)了《檢察建議》，要求該局今后規(guī)范調(diào)取證據(jù)，移送案件，保證移送案件定性準(zhǔn)確、證據(jù)完善。

二、行政執(zhí)法機關(guān)移送案件存在問題的分析

(一)行政執(zhí)法機關(guān)對法律的理解有誤行政執(zhí)法機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件時發(fā)現(xiàn)違法行為符合《刑法》具體條文的文義時，即認定行為涉嫌犯罪，并不認真查找比對相關(guān)司法解釋對具體犯罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。特別是在新的司法解釋對立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作出新規(guī)定的情況下，行政執(zhí)法機關(guān)由于未及時掌握法律規(guī)定的變化，極易對違法行為作出錯誤認定而冒然移送案件。

(二)行政執(zhí)法與刑事司法銜接不緊密行政處理決定有具體期限，公安機關(guān)立案決定有具體期限，而行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送案件無期限規(guī)定，導(dǎo)致一些案件在行政執(zhí)法機關(guān)與公安機關(guān)協(xié)商過程中，面臨行政執(zhí)法期限超期的問題。行政執(zhí)法機關(guān)為了避免超期，會在向公安機關(guān)正式移送案件之前先行作出行政決定，再向公安機關(guān)移送案件，這樣即保證了行政行為不違法，又保證了對涉嫌犯罪行為的追訴。但是，這種作法會使刑事追訴面臨一事兩罰的質(zhì)疑，而且行政決定的執(zhí)行會造成證據(jù)的滅失。如前所述案例，正是由于行政機關(guān)為了保證扣押不超期，在向公安機關(guān)移送案件前作出了解除扣押的決定，致使該案的關(guān)鍵證據(jù)滅失，無法準(zhǔn)確認定違法行為的罪與非罪。

(三)偵查機關(guān)易受行政執(zhí)法機關(guān)意見左右行政執(zhí)法機關(guān)對案件的定性雖然不是司法認定的依據(jù)，但是偵查機關(guān)接受行政執(zhí)法機關(guān)移送的案件需依據(jù)其已調(diào)查收集的證據(jù)決定立案，易受其意見影響。對行政執(zhí)法機關(guān)調(diào)取的不符合法定要求的證據(jù)偵查機關(guān)需重新調(diào)取，使偵查機關(guān)立案后經(jīng)偵查才發(fā)現(xiàn)移送的案件證據(jù)不足或不構(gòu)成犯罪，但公安機關(guān)又不愿承擔(dān)撤案的后果，勉強向檢察機關(guān)移送審查起訴，這既侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，又造成司法資源的浪費。

三、解決問題的對策

(一)嚴格對行政執(zhí)法機關(guān)移送案件的定性行政執(zhí)法機關(guān)對案件的定性不能作為司法機關(guān)認定案件性質(zhì)的依據(jù)。如，工商部門在查處違法行為時對行為性質(zhì)是否為非法經(jīng)營的認定，是依據(jù)行政法律法規(guī)對于行政相對人的法律地位、法律關(guān)系與法律事實等作出的確認，具有行政屬性。司法機關(guān)對案件的刑事認定是依據(jù)刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定、刑事訴訟法關(guān)于立案追訴的規(guī)定對案件事實、證據(jù)進行審查判斷后，作出罪與非罪、此罪與彼罪的判斷，具有司法屬性。《刑法》及司法解釋明確對八種非法經(jīng)營行為認定為非法經(jīng)營犯罪，確立了追訴標(biāo)準(zhǔn)，在對行政執(zhí)法機關(guān)移送的非法經(jīng)營案件定性時要嚴格依法認定，不能受行政機關(guān)的影響。對行政執(zhí)法機關(guān)移送或通報后，公安機關(guān)決定立案后依法提請行政執(zhí)法機關(guān)作出檢驗、鑒定或是其他協(xié)助的，行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助。對依法認定構(gòu)成犯罪的案件，公安機關(guān)要立案偵查，偵查終結(jié)移送審查起訴，由司法機關(guān)對涉案行為作出刑事認定。對依法不能認定為犯罪的案件，公安機關(guān)要退回行政執(zhí)法機關(guān)作行政處理。

(二)嚴格對行政執(zhí)法機關(guān)移送證據(jù)的審查從行政執(zhí)法機關(guān)移送案件的情況來看，案件質(zhì)量不高主要體現(xiàn)在證據(jù)存在瑕疵，不達立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十二第二款的規(guī)定:行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。《刑事訴訟法》尚未對上述規(guī)定作出具體的解釋。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第六十條規(guī)定:公安機關(guān)接受或者依法調(diào)取的行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗報告、鑒定意見、勘驗筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六十四條對行政機關(guān)收集的證據(jù)在刑事訴訟中的效力作出詳細規(guī)定:行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)以該機關(guān)的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用;行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用;人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，對于有關(guān)機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中，收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新收集;確有證據(jù)證實涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。

作者：吳雪華單位：天津市南開區(qū)人民檢察院