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中國法自誕生之日起，就比較重視成文立法的工作。春秋戰國時期，新興的地主階級以成文法為武器（如鄭國的子產鑄刑鼎、鄧析編竹刑，晉國趙鞅的鑄刑鼎等），戰勝奴隸主貴族階級，上升為社會的統治階級。統一了中國的秦國全面采用奉行成文法主義的法家理論（如《韓非子·心度》稱：“法者，編著之圖籍、設之于官府而布之于百姓者也”）以及漢承秦制等一系列特定因素，使中國最終走上了法典化國家的道路。

另一方面，奉行成文法主義的中國，也始終沒有拋棄判例，否定判例在司法實踐活動中的作用。相反，中國從秦漢時期開始，就明確認可判例的法律效力，并開展了對判例法的研究活動。

一

秦漢時期中國的判例法研究活動，共經歷了三個階段。

（一）秦代的延行事

在中國，早在商代，在司法審判實踐中，便已出現比照先例予以處罰的情況（《尚書·盤庚》：“有咎比于罰”）。到了西周，進一步出現了表示判例的“御事”等用語。（注：參見武樹臣等：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版，第209～210頁。）至春秋戰國時代，判例的運用進一步頻繁，對司法審判活動的影響也更為擴大，《左傳》和《國語》等文獻中曾多處記載了這些運用判例的事件。（注：參見汪世榮：《中國古代判例研究》，中國政法大學出版社1997年版，第5～7頁。）但先秦時期判例的運用，都只能理解為是判例法的萌芽。判例法的正式出現，是進入秦漢時期審判組織發達和訴訟活動規范化以后的事情。（注：武樹臣和汪世榮都認為，中國在進入成文法時期即戰國以前，曾經歷了一個判例法時期。此觀點似可商榷。筆者認為，中國在進入成文法以前，主要是適用習慣法，是一個習慣法時期。因為習慣與判例盡管有許多相同點，但判例法主要是與法院的審判活動一起成長的，而戰國以前，中國的審判組織和審判制度尚處在萌芽時期。）

秦代的判例稱為廷行事（少數場合也稱“行事”）。在出土的云夢睡虎地秦墓竹簡中，廷行事多處出現。它是在秦王朝成文法沒有規定，或者雖有規定但需要變通或修改，或者使法律規定更為具體和明了等情況下被使用的。從秦墓竹簡中我們可以得知，廷行事在秦代已具有法律淵源的地位。

雖然，我們目前還沒有掌握完整的秦代判例法的匯編或對判例進行研究的作品，但從《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》中對廷行事的熟練運用的情況可以推知，當時對廷行事已有了某種匯編，司法官吏對其也都知曉。

（二）漢代的引經決獄和決事比

進入漢代，判例法獲得了進一步的發展。一方面，秦代通行的廷行事，至漢代并未完全消失。《漢書·翟方進傳》記載：“時慶有章劾，自道：行事以贖論。”注引劉敞云：“漢時人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”（注：轉引自汪世榮：《中國古代判例研究》，中國政法大學出版社1997年版，第8頁。）另一方面，在漢代又出現了新的判例形式：決事比。尤其是董仲舒的引經決獄活動，更是賦予漢代的判例法以全新的時代特征。（注：廷行事和決事比的稱謂雖不同，但其內容是一樣的，都是在法律沒有規定的情況下，比照以往的判例作出新的判決。然而，引經決獄除了在技術層面上與此相同外，還顯示了強烈的價值取向，即試圖通過引經決獄，將司法活動的各項原則納入到儒家的法學世界觀之中。這是漢代的判例法區別于秦代判例法的地方。）

1.漢代的引經決獄

據《后漢書·應劭傳》記載：“膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失。于是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經對，言之詳矣。”《春秋決獄》至宋以后即已失傳，散見于各史籍，現在所能看到的僅剩下三事：

時有疑獄曰：甲無子，拾道旁棄兒乙養之，以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏匿乙，甲當何論？（董）仲舒斷曰：甲無子，振活養乙，雖非所生，誰與易之。《詩》云：螟蛉有子，蜾蠃負之。（注：語見《詩·小雅·小宛》，意思為螟蛾有幼蟲，蜾蠃（guo

luo，一種細腰的土蜂＜寄生蜂＞）將其捉回巢。由于蜾蠃產卵于螟蛉的幼蟲體內，吸取其養料，蜾蠃的后代即從螟蛉的幼蟲體內孵出，所以古人誤以為蜾蠃養螟蛉為子，并進一步將螟蛉引申為蜾蠃的養子。）《春秋》之義，父為子隱，甲宜匿乙而不當坐。

甲有子乙以乞丙，乙后長大，而丙所成育。甲因酒色謂乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不勝其忿，自告縣官。仲舒斷之曰：甲生子，不能長育，以乞丙，于義已絕矣。雖杖甲，不應坐。

甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當何論？或曰毆父也，當梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬（侮辱）父也。《春秋》之義，許止父病，進藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。（注：以上均見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第164頁。）

上述判例，第一個依據儒家“親親相隱”作為判案的原則，只是擴大了該原則的適用范圍（從自然血親擴大到擬制血親）；第二個判例強調了儒家的父慈子孝，以及父母子女關系中的事實上的扶養、贍養關系，并以此限制了漢律殺父罪的適用范圍；第三例則強調了犯罪人的主觀動機，再次肯定了儒家的“君子原心，赦而不誅”的原則。

除董仲舒之外，漢代的其他官吏也頻頻運用儒家的經義來處理重大的獄訟案件。

（淮南王劉安謀反事發）膠西王（劉）瑞議曰：（淮南王劉）安廢法度，行邪僻，有詐偽心，以亂天下，營惑百姓，背畔（叛）宗廟，妄作妖言。《春秋》曰：“臣毋將，將而誅。”（劉）安罪重于將，謀反形已定，當伏法（《漢書·淮南衡山濟北王傳》）；

（梁王劉立驕橫放縱，沒有節制，甚至一天之內犯法達十一次，還與姑媽劉園子通奸）有司案驗，因發淫亂事，秦（劉）立禽獸行，請誅。太中大夫谷永上疏曰：《春秋》為親者諱，今梁王年少，頗有狂病，始以惡言按驗，既亡事實，而發閏門之私，非所以為公族隱諱。天子由是浸而不治（《漢書·文三王傳》）；

始元五年，有一男子乘黃犢車，建黃zhào＠①，（注：顏師古注曰：“zhào＠①，旌旗之屬，畫龜蛇曰zhào＠①。”）衣黃zhān＠②yú＠③，著黃冒（帽），詣北闕，自謂衛太子。公車以聞，（注：顏師古注曰：“公車，主受章奏者。”）詔使公卿將軍中二千石雜識視。長安中吏民聚觀者數萬人，右將軍勒兵闕下，以備非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢發言。京兆尹（雋）不疑后到，叱從吏收縛。或曰：“是非未可知，且安之”。（雋）不疑曰：“諸君何患于衛太子？昔蒯聵違命出奔，輒拒而不納，《春秋》是之。（注：顏師古注曰：“蒯聵，衛靈公太子。輒，蒯聵子也。蒯聵得罪于靈公而出奔晉。及靈公卒，使輒嗣位。”輒繼承王位并拒絕蒯聵回國一事，得到了《春秋公羊傳》的肯定。）衛太子得罪先帝，亡不即死，今來自詣，此罪人也。”遂迭詔獄。天子與大將軍霍光聞而嘉之，曰：“公卿大臣，當用經術，明于大誼。”徭（由）是名聲重于朝廷（《漢書·雋不疑傳》）。

在這些案例中，第一個以《春秋》大義中“臣下不得傷害君主，傷害者必誅”（臣毋將，將而誅）的原則，為處理淮南王劉安謀反提供了理論基礎。第二個以《春秋》中“為親者諱”作為包庇梁王劉立的理由。第三個判例則以《春秋》記敘的輒拒絕蒯聵回國繼位的事例，作為逮捕冒充衛太子的根據。由于《春秋》包括其他的儒家經典內容極為豐富，所以統治階段可以從中尋找各種各樣的根據和理由，來處理一些疑難案件。據程樹德匯集，除董仲舒的《春秋決獄》二百三十二事之外，漢代其他重大的引經決獄案件還有二十多起。（注：參見程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第165～170頁。）

引經決獄（“春秋決獄”），在當時具有一定的合理性和積極意義。一方面，引經決獄是漢代士大夫（儒者）實現其公平正義之社會理想的一個途徑，如前述董仲舒審理的第三個案例，如果按照漢律的客觀歸罪原則，判決誤傷父親乙的兒子甲為毆父罪，處以梟首的話，那肯定是極不公正的。另一方面，引經決獄彌補了制定法的不足，在法律、法規都闕如的情況下，依據儒家經義使案仲得以妥善處理。此外，引經決獄也為當時已經甚為酷烈的司法實踐注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上緩解了嚴刑峻法的局面。

但是，引經決獄也具有相當的消極性。首先，董仲舒在引經決獄中確立的“原心定罪”的原則，即使對封建的法制而言，也是極具破壞力的。尤其是該原則運用到極端之后，甚至出現了“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”（注：桓寬編：《鹽鐵論·刑德》）的狀況。其次，在引經決獄的過程中，往往會出現用封建正統的法學世界觀來任意改變法律的規定，從而使本來就不穩定的法律進一步失去其應有的嚴肅性、公正性和權威性，為法律虛無主義開了門戶。再次，引經決獄使儒家思想中許多消極因素（如“三綱五常”等）得以擴張，從而進一步強化了對人們的思想控制。

2.漢代的決事比

在中國古代司法實踐中，比，既是一種比較成事或相關法律進行判案的行為，也是所引用的案例、成事本身。《春秋左氏傳·昭公二十八年》稱：“擇善而從之曰比。”在《漢書·刑法志》“所欲活則傅（附）生議，所欲陷則予死比”句下，顏師古注曰：“比，以例相比況也。”在“奇請它比”句下，顏師古注曰：“奇請，謂常文之外，主者別有所請以定罪也。它比，謂引它類以比附之，稍增律條也。”在《禮記·王制》“必察小大之比以成之”條下，鄭玄注曰：“小大，猶輕重。已行故事，曰比”。（注：《十三經注疏》（上），上海古籍出版社1997年版，第1343頁。）決事比，就是可以引為審判依據的案例和成事等。

決事比的運用，在西漢時期就已較廣泛。《漢書·刑法志》稱：漢武帝即位后，“外事四夷之功，內盛耳目之好”，“招進張湯、趙禹之屬，條定法令，作見知故縱、監臨部主之法，（注：顏師古曰：“見知人（知道他人）犯法不舉告為故縱，而所監臨（監督法律執行的官吏）部主（犯人所在部門的主管官員）有罪并連坐也。”）緩深故之罪，（注：孟康曰：“孝武《漢武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆寬緩。”）急縱出之誅。（注：顏師古曰：“吏釋罪人，疑以為縱出，則急誅之。”）其后奸猾巧法，轉相比況，禁罔浸密。（注：顏師古曰：“浸，漸也。”）律令凡三百五十九章，大辟四百九條，千八百八十二事，死罪決事比萬三千四百七十二事。”

由于決事比在司法活動中起著重要的作用，同時，也是由于適用決事比的混亂，因此，從西漢起，人們就開始了對決事比的匯編整理。《魏書·刑罰志》記載：漢宣帝時“于定國為廷尉，集諸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十條，千八百八十二事，死罪決比，凡三千四百七十二條，諸斷罪當用者，合二萬六千二百七十二條。”

至東漢，決事比的匯編活動進一步活躍，并出現了根據司法實踐的經驗對決事比進行編纂刪定的判例集《辭訟比》。《東觀漢記·鮑昱傳》稱：東漢章帝時，“司徒辭訟，久者至數十年，比例輕重，非其事類，錯雜難知，昱奏定《辭訟比》七卷，《決事都目》八卷，以齊同法令，息遏人訟也。”（注：程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第32頁。）《后漢書·陳寵傳》謂：陳寵“少為州郡吏，辟司徒鮑昱府。數為（鮑）昱陳當世便宜，昱高其能，轉為辭曹，掌天下獄訟。寵為昱撰《辭訟比》七卷，決事科條，皆以事類相從，昱奏上之，其后公府奉以為法。”《晉書·刑法志》也稱：“漢時決事，集為令甲以下三百余篇，及司徒鮑公撰嫁娶辭訟決為《法比都目》，凡九百六卷。世有增損，率皆集類為篇，結事為章。一章之中或事過數十，事類雖同，輕重乖異。”

關于決事比的內容，主要是在法律闕如的情況下，依據以往的舊例、成事，或者儒家的經義來處理一些疑難案件，這一點從《太平御覽》所引《風俗通》記載的《辭訟比》三則佚文中可以得到證明。

二

秦漢時期，中國判例法研究的主要內容，集中在如下幾個方面。

（一）將相關的判例予以匯編，使其成為司法人員手中比較方便的工具

如漢武帝時的死罪決事比，于定國刪定的死罪決事比，東漢司徒鮑昱刪定的關于婚姻嫁娶的辭訟比，以及其他相關案件的同類決事比等，使人們在處理死罪、婚姻家庭糾紛以及其他案件時，有了較為齊全的判案根據。此外，從上面提到的三則《辭訟比》佚文中也可以看到，決事比的編纂原則是依同類相匯集，三則判例（決事比）中，有兩則是處理并無惡意的游戲。只是由于決事比的大量佚失，我們已無法得知其全貌了。

（二）用儒家的經義指導辦案，將具體的判例納入儒家的思想體系之中

如前述董仲舒《春秋決獄》中的三個案例，就將具體的毆父、藏匿殺了人的義子等犯罪行為納入到儒家的父慈子孝、親親相隱等原則之中。在上述膠西王劉瑞、太中大夫谷永、京兆尹雋不疑等處理的案件中，也將淮南王劉安謀反案、梁王劉立淫亂案、冒充衛太子案等納入《春秋》之義“臣毋將，將而誅”，“為親者諱”等經義之中。此外，在漢代引經決獄的其他一系列案件中，也貫徹了《春秋》之“諸侯不得專地”，“善善及子孫，惡惡止其身”，“以功覆過”，“原心定罪”，“功在元帥，罪止首惡”，“誅君之子不宜立”，“選人所長，棄其所短，錄其小善，除其大過”，“子不報仇，非子也”等精神。

（三）通過對判例內容的分析，總結出法制建設的經驗和教訓

如《史記·張釋之傳》載：上（漢文帝）行出中渭橋，有一人從橋下走出，乘輿馬驚。于是使騎捕，屬之廷尉。（張）釋之治問。曰：“縣人來，聞蹕，匿橋下。久之，以為行已過，即出，見乘輿車騎，即走耳。”廷尉奏當，一人犯蹕，當罰金。文帝怒，曰：“此人親驚吾馬，吾馬賴柔和，令他馬，固不敗傷我乎？而廷尉乃當之罰金。”釋之曰：“法者，天子所與天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其時，上使立誅之則已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一傾而天下用法皆為輕重，民安所措其手足？唯陛下察之。”良久，上曰：“廷尉當是也。”

這里，司馬遷通過對此案整個過程的詳細描述，總結出了：“法律應為天子與天下共同遵守”，“法必須取信于民，否則，國家的統治就不能穩定”這些封建地主階級法制建設的基本經驗。

又如，《史記·劉敬叔孫通列傳》記載：陳勝起山東，使者以聞。（秦）二世召博士諸儒生問曰：“楚戌卒攻蘄入陳，于公如何？”博士諸生三十余人前曰：“人臣無將，將即反，罪死無赦，愿陛下急發兵擊之。”二世怒，作色。叔孫通前曰：“諸生言皆非也，夫天下合為一家，毀君縣城，鑠（熔化）其兵（器），示天下不復用。且明主在其上，法令具于人。使人奉職，四方輻輳（湊），安敢有反者？此特群盜鼠竊狗盜耳，何足置之齒牙間？郡守尉今捕論，何足憂？”二世喜，曰：“善。”盡問諸生，諸生或言反，或言盜。于是二世令御史案，諸生言反者下吏，非所宜言。諸言盜者皆罷之。乃賜叔孫通帛二十匹，衣一襲，拜為博士。

這里，司馬遷通過對這一場獄案的描述，論證了“非所宜言”（不是你們所應說的）罪名的確立，堵住了大臣講真話的嘴，使秦二世的一意孤行達到了頂點，從而既破壞了國家的法制，也加速了秦王朝滅亡的深刻教訓。

如果說司馬遷不是法學家，他在上面也不是有意識地對判例進行分析和評述的話，那么，漢代的另一位大史學家班固在《漢書·刑法志》中，則是有意識地對歷史上的著名案例進行了分析，并總結出了有利于當時法制建設的經驗和教訓。比如，班固通過對漢文帝審理太倉令淳于公一案，廢除了肉刑，但卻加重了笞刑，從而造成了死者更眾一事的敘述，得出了漢文帝廢除肉刑后“外有輕刑之名，內實殺人”的著名論斷，提醒最高統治者在進行司法改革時，應采取真正有利于民眾的措施。

（四）通過對判例的研究，得出司法實踐中的經驗和技術以指導辦案

如《睡虎地秦墓竹簡·封診式》記載的“經死”（吊死）一案，作者就抽象出了關于吊死的法醫特征，它有利于對其他相關案件的處理。

報案記錄：某里的里典甲說：“本里人士伍丙在家中吊死，不知道是什么原因，前來報告。”當即命令史某前往檢驗。

令史某檢驗記錄：本人和牢隸臣某隨甲同丙的妻子和女兒對丙進行檢驗。丙的尸體懸掛在其家東側臥室北墻的房椽上，面向南，用拇指粗的麻繩做成繩套，束在頸上，繩套的系束處在頸后部。繩索向上系在房椽上，繞椽兩周后打結，留下的繩頭長二尺。尸體的頭上距房椽二尺，腳離地面二寸，頭和背貼墻，舌吐出與嘴唇齊，流出屎溺，沾污了兩腳。解開繩索，尸體的口鼻有氣排出，像嘆息的樣子。繩索在尸體上留下瘀血的痕跡，只差頸后兩寸不到一圈。其他部位經檢查沒有兵刃、木棒、繩索的痕跡。房椽粗一圍，長三尺，西距地上土臺二尺，在土臺上面可以系掛繩索。地面堅硬，不能查知人的遺跡。繩長一丈。身穿絡制的短衣和裙各一件，赤足。當即命甲和丙的女兒把丙的尸體運送縣廷。

作者評述：檢驗時必須首先仔細觀察痕跡，應獨自到達尸體所在地點，觀察系繩的地方，系繩處如有繩套的痕跡，然后看舌是否吐出，頭腳離系繩處及地面各有多遠，有沒有流出屎尿？然后解下繩索，看口鼻有無嘆氣的樣子？并看繩索痕跡瘀血的情況，試驗尸體的頭能否從系在頸上的繩中脫出；如能脫出，便剝下衣服，徹底驗看尸體全身、頭發內以及會陰部。舌不吐出，口鼻沒有嘆息的樣子，繩的痕跡不瘀血，繩索緊系頸上不能把頭脫出，就不能確定是自縊。如果死去已久，口鼻也有不能像嘆氣樣子的。自殺的人必有原因，要詢問他的同居，使他們回答其原因。（注：參見《睡虎地秦墓竹簡》，文物出版社1978年版，第269～270頁。）

三

與其他時期相比，秦漢時期的判例法研究，具有一些自己的特點。

首先，秦漢時期的判例法研究，是在推敲案情、探討處理結果時，總結出了一些對后世法制建設影響深遠的原則。從分散在《漢書》、《后漢書》、《三國志》、《晉書》、《魏書》、《北史》等史籍中春秋決獄的判例來看，這些原則主要有：

1.王者無外原則。“春秋王者無外”，“諸侯不得專地”，“春秋之義，海內無不統焉”。

2.君親無將原則。“春秋議，奸以事君，常刑不舍”，“春秋議，君親無將，將而必誅”。

3.為尊者諱原則。“春秋義，父為子隱”，“春秋為親者諱”。

4.大義滅親原則。“春秋之誅，不避親戚”，“春秋之典，大義滅親”。

5.刑不淫濫原則。“春秋之義，不幸而失，寧僭勿濫”，“賞不僭溢，刑不淫濫”。

6.罪不相及原則。“春秋之義，惡惡止其身”，“周書父子兄弟罪不相及”。

7.罪止首惡原則。“春秋之義，誅首惡而己”，“春秋誅惡及本，本誅則惡消”。

8.原心定罪原則。“春秋之義，原情定過”，“春秋之義，意惡功遂不免于誅”。

9.以功覆過原則。“春秋之義，以功覆過”，“以功補過”。

10.善及子孫原則。“春秋之義，善善及子孫。”（注：參見劉恒煥：《中國法律之儒家化“三部曲”說》，載李啟欣、楊一凡主編：《中外法律史新探》，陜西人民出版社1994年版，第34頁。）

當然，秦漢時期的判例法研究還處在初創階段，成果不多。秦代的判例法研究（《睡虎地秦墓竹簡·封診式》）已如前述，而漢代由于董仲舒的《春秋決獄》，陳寵的《辭訟比》，陳忠的《決事比》，應劭的《決事比例》等都已佚失，我們無法得知其全貌。但從分散的《史記》、《漢書》、《后漢書》中的各個判例來看，論述者尚局限于對判例作出過程的描述，雖也得出上述若干法制建設的經驗和指導司法實踐的原則，但其法理的分析和總結還是很不夠的，尚未抽象出一套關于判例的確立、適用、修訂等基本制度和方法。

其次，秦漢時期中國的判例法研究雖然尚處在草創階段，還不成熟，但畢竟已經取得了若干經驗。這些經驗對后世的判例法研究產生了積極的影響。新晨

一方面，在秦漢時期，中國人已經開始注意將相關的判例匯集在一起，以利于司法實踐部門的適用。如《睡虎地秦墓竹簡·封診式》將許多法醫檢驗的判例匯編在一起；漢代的于定國、陳寵、陳忠等，則將各種決事比按罪名排列在一起。以后唐宋時代在編纂判例集時，遵循了秦漢時期創立的這一原則，如《明公書判清明集》，就是按照官吏門、賦役門、文事門、戶婚門、人倫門、人品門、懲惡門等分門別類編排的。

另一方面，受董仲舒春秋決獄的影響，漢代判例的理論基礎和研究出發點完全受到了儒家思想的控制，其結果便是一則判例往往成為一項儒家原則的體現，成為對人民進行德治教化的范例和教材。這一傳統對后世也發生了重大的影響。無論是《明公書判清明集》，還是《折獄龜鑒》，其道德教化的內容都隨處可見。這大概也是中國古代判例法研究中的一大特色吧。