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摘要：探望權在本質上是自然人享有的以合理方式對不與其共同居住的近親屬進行探望的身份權。《婚姻法》第38條第1款的規定僅僅是探望權存在的一種情形，將其理解為探望權唯一的請求權基礎，不僅會遮蔽其他情形中的探望權，還會使得法院在新型探望權糾紛中陷入裁判困境。與其他身份權一樣，探望權也具有身份關系內的相對性和身份關系外的絕對性，相應地，探望權具有在身份關系內部的相對效力和身份關系之外的絕對效力。探望權具有義務屬性，權利人不得通過協議預先放棄，探望權的行使具有專屬性，不得由他人代為行使。鑒于探望權廣泛存在于《婚姻法》第38條第1款規定的以外情形，未來民法典婚姻家庭編應將探望權從“離婚”一章移到“家庭關系”一章，并將存在于不同身份關系之中但具有相同的權利屬性和內容的探望權從不同身份關系中抽取出來進行統一的規則設計。

關鍵詞：探望權；近親屬身份關系；行使規則；規范設計

一、問題的提出

通過法律的立改廢來回應社會變遷對既有法律制度的沖擊，已經成為了成文法國家緩解立法滯后于社會發展的主要手段。改革開放四十年來，巨大的社會變遷對我國傳統的婚姻家庭法律制度造成了極大的沖擊。隨著家庭觀念的變化及交通、通訊技術的發展，家庭結構也呈現出微型化的發展趨勢，近親屬之間不共同居住已經成為一種常態，通過見面交流，對不共同生活的近親屬進行探望，越來越成為近親屬之間維系親情的重要方式。為此，2001年修訂的《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第38條將探望權作為一種法定權利予以了明確。但是該條款僅將探望權賦予了離婚后不與子女共同居住的父或母一方，而未承認此種情況下子女的探望權主體身份，也未規定離婚以外的其他情形下父母與子女之間的探望權，更未就其他近親屬身份關系中的探望權進行規定。立法的這一簡約化處理根本無法涵蓋現實的復雜性。司法實踐中，在《婚姻法》第38條第1款規定的情形外，各種新型的探望權糾紛不斷出現并呈現出增長的趨勢①，不僅如此，第38條第2款所確立的探望權行使的一般規則也難以對探望權的行使沖突進行有效的規范②。因此，將《婚姻法》第38條的規定理解為探望權的唯一請求權基礎，就會遮蔽其他情形中的探望權，導致司法裁判在新型的探望權糾紛中陷入困境。盡管理論上已有學者對這些新型的探望權糾紛進行了關注，但既有研究存在兩方面的不足：其一，未能通過對司法實踐中不同類型探望權糾紛的整合性研究來提煉出具有超越個案具體事實的裁判規則；其二，未能將探望權至于身份權、乃至整個民事權利的體系之中，進而通過對探望權與親權、親屬權、監護權等其它身份權的比較，揭示出探望權所具有的獨立的權利地位。受以上兩方面不足的限制，既有研究最終難免淪為一種應對個案糾紛的決疑術，它既不能為破解司法實踐中的裁判困境提供有效的規則指引，也無法為探望權的立法完善提供有價值的理論支撐。目前，我國正處于民法典分編制定的關鍵時期，對司法實踐中各種探望權糾紛進行整合性研究，反思《婚姻法》第38條在理論上和司法適用中存在的問題，總結裁判規律、進行理論提煉，將探望權置于身份權，乃至整個民事權利的體系中進行考察，構建完善的權利理論和權利行使規則，對于提升探望權的立法品質和回應司法實踐的需求均具有重要意義。

二、《婚姻法》第38條的認知錯誤

對探望權的遮蔽《婚姻法》第38條第1款是現行民事立法上有關探望權的唯一的實證法規范，司法實踐中有關探望權的糾紛也主要以其作為裁判依據。然而該款的規定僅僅是對探望權眾多存在情形的一種列舉，它并不構成對其他情形下探望權的否定。但現實中有人錯誤地將其作為探望權唯一的請求權基礎，進而將其作為否定其它情形下探望權存在的實證法依據。可以說，將《婚姻法》第38條第1款定位為探望權的唯一請求權基礎的錯誤認知導致了其他情形中探望權被遮蔽的現實。結果不僅使得司法機關在處理其他新型探望權糾紛時陷入裁判困境，也使得理論上對探望權法律屬性的定位產生了偏差。因此，要化解司法實踐中有關探望權糾紛的裁判困境，正確認識探望權與其他身份權的關系，就必須對《婚姻法》第38條第1款進行正確的體系定位，明晰其僅為探望權眾多存在情形的一種而非探望權存在的唯一情形的事實。

（一）《婚姻法》第38條第1款的規范含義及其體系定位從文義上看，《婚姻法》第38條第1款規定的探望權具有以下三點特征：其一，探望權的主體是離婚后不直接撫養子女的父或母一方；其二，探望權的義務主體是離婚后直接撫養子女的父或母；其三，探望權的權利對象是父母離婚時尚需由父母撫養的子女。③因此，《婚姻法》第38條第1款僅僅是規定了特定父母子女關系中父或母對子女的探望權，它既未規定所有父母子女關系中的探望權，也未規定父母子女關系外其他近親屬身份關系中的探望權。所以，該款規定以外其他情形下的探望權糾紛自然不能夠直接藉由該款獲得解決，同理，該款規定也不能成為否定其他近親屬關系中探望權的依據。這一點從該款位于《婚姻法》第四章“離婚”一章中的體系位置也可以得到印證：該款所調整的是處于離婚關系中的父母子女之間的探望權，而不涉及離婚關系以外的父母子女關系和其他近親屬關系中的探望權。因此，離婚關系以外的父母子女關系和其他近親屬關系之間的探望權不可能藉此獲得證成。

（二）《婚姻法》第38條第1款的理論誤讀與實踐誤用根據上述分析，《婚姻法》第38條第1款僅僅規定了婚姻關系中父母離異后不直接撫養子女一方的探望權，它既不構成賦予其他情形中探望權的直接依據，也不構成否定其他情形下探望權存在的理由。然而，現實中該款卻遭遇到了嚴重的理論誤讀和實踐誤用。一些學者和法院將其定位為探望權唯一的請求權基礎，這不僅導致了其他情形中探望權被遮蔽的可能，也致使探望權與其他身份權之間的關系變得模糊不清。將《婚姻法》第38條第1款作為探望權唯一的請求權基礎是對該條款進行反對解釋的結果。然而該款并不滿足進行反對解釋的條件。根據法解釋學的原理，某一規范能否進行反對解釋取決于其構成要件和法律效果之間的邏輯關系，只有當法律規范的構成要件與法律效果之間的邏輯關系為必要條件時方可進行反對解釋。換句話說，能夠進行反對解釋的法律規范的外延必須是封閉的，即規范的適用對象已經被窮盡列舉。④然而《婚姻法》第38條第1款并不滿足進行反對解釋的條件。因為該款的構成要件“因離婚導致父母一方不能直接撫養子女”僅構成法律效果“不直接撫養子女的父或母有權探望子女的權利，另一方有協助的義務”的充分非必要條件。離婚并非導致父母一方不直接撫養子女的唯一原因，除此之外同居關系的解除、夫妻因感情不和長期分居也會導致父母一方不直接撫養子女的情況出現。而這兩種情形中不直接撫養子女的父母一方與根據《婚姻法》第38條第1款中不直接撫養子女的父或母在是否應該享有探望權的法律評價上并無實質上的差異，法律在是否應該賦予其探望權方面不應給予不合理的差別對待。實際上，對《婚姻法》第38條第1款的錯誤認知已經導致了對其他情形中探望權的遮蔽和對探望權與親權關系的錯誤認識。以隔代探望權為例，有觀點正是基于《婚姻法》第38條第1款的規定來否定（外）祖父母對（外）孫子女的探望權的⑤，盡管在司法實踐中，大部分法院的裁判結果都在事實上承認了祖父母、外祖父母隔代探望的權利訴求，但相關判決在進行說理論證時，卻仍然將探望權認定為是父母對子女的一項權利，是親權的具體權能，而隔代探望權不過是父母探望權的延伸，是（外）祖父母基于與外孫子女之間的近親屬關系而享有的權利。如有法院認為：“探望權屬于身份權的范疇，父母作為孩子的血親自然擁有探望子女的權利，而祖父母作為孫子女的直系親屬，享有親屬關系上的權利義務，其探望孫子女的權利應來源于父母的親權，在親權無法實現的情況下祖父母的探望可視為是對親權的補充。”⑥還有法院指出：“我國婚姻法雖未直接規定父母以外其他近親屬具有探望權，但探望權系親權的延伸，是基于父母與子女之間特定身份關系而延伸出來的，是為了保護子女的利益而設定的權利。而祖父母對孫子女基于特殊血緣情感而產生的特殊身份，不因父母雙方的離婚而消滅。

通常情況下，祖父母也在一定程度上履行著對孫子女的照護權。因此祖父母的親權同樣應當受到保護。”⑦可見，前一判決雖然肯定了隔代探望權，但并未將其視為（外）祖父母基于其與（外）孫子女之間的身份關系而擁有的一項獨立的權利，而是認為它是一項以親權為基礎的權利，是親權的延伸或是對親權的補充。后一判決更是將祖父母的探望權與親權混為一談。認為探望權在本質上屬于親權或親權的延伸的觀點在實務界頗具代表性，有學者甚至將親權的缺失作為隔代探望權產生的前提。如有學者將隔代探望權糾紛劃分為代位型、代為型和單純的離婚型三種類型，并認為在單純的離婚型隔代探望權糾紛中，由于（外）祖父母的隔代探望權被父母的親權所阻礙，不存在親權缺失的前提因而無法得到支持。而在代位型和代為型的隔代探望權糾紛中，因為被探望人的父母已經死亡或客觀上無法行使探望權，因此（外）祖父母所行使的隔代探望權實際上是對父母探望權的替代。⑧這種觀點與探望權的身份權屬性存在根本性的沖突。探望權在性質上屬于身份權，而身份權以身份關系的存在和存續為前提。在代位型隔代探望權糾紛中，父母一方或雙方死亡后，父母與子女之間的身份權因身份關系的消滅而滅失，已經滅失的權利自然無法由他人“代位”行使。探望權的身份權屬性還決定了探望權具有專屬性，這種專屬性包括了享有上的專屬性和行使上的專屬性。因此，探望權只能由權利人本人享有和行使，不得由他人代替行使。在代為型隔代探望權糾紛中，即便父母因客觀原因無法行使探望權，基于權利專屬性的要求，父母的探望權也不能由祖父母代為行使。也就是說，無論是代位型隔代探望權糾紛還是代為型的隔代探望權糾紛，祖父母的隔代探望權都不可能以父母的親權或探望權為基礎，也正是因為如此，僅僅因為父母親權的存在便否定單純離婚型隔代探望權糾紛中祖父母的隔代探望權也就缺乏正當性。將親子關系之外的近親屬關系當事人之間的探望權定性為親權或親權所延伸的觀點，實際上是對《婚姻法》第38條第1款的誤讀，其結果是遮蔽了探望權的本來面目，未能認識到探望權作為自然人所享有的基于近親屬身份關系而產生的對不共同居住的近親屬的身份權的權利本質。

三、揭開探望權的面紗：一種跨越不同身份關系類型的身份權

將《婚姻法》第38條第1款的規定理解為探望權存在的唯一情形，進而將探望權定性為僅存在于親子關系之中的身份權，為我們準確理解探望權的本質和恰當處理新型探望權糾紛蒙上了一層面紗。因此，只要揭開籠罩在探望權之上的面紗，還原探望權作為跨越不同身份關系而存在的權利本質，我們就能夠從探望權的本質和權利特征出發設計出相應的法律規則，進而對各類新型探望權糾紛作出有效的回應。

（一）存在于特定身份關系內的身份權與跨越不同身份關系類型的身份權身份權的類型劃分與親屬身份關系的類型劃分有著密切的聯系，不同的身份關系中當事人之間的權利義務存在差別，相應地基于不同身份關系而產生的身份權也存在差異。實際上，通說正是基于親屬身份關系的類型劃分來建構身份權體系的。現代親屬法一般將身份關系限定為近親屬之間的身份關系，它包括親子關系、配偶關系和其他近親屬關系。與身份關系的類型劃分相對應，身份權也被劃分為了親權、配偶權和親屬權。一般認為這三種身份權一道構成了完整的身份權體系。⑨這種根據身份關系類型來劃分身份權的方法，實際上是將身份權限定在特定的身份關系之中，用身份關系去框定身份權，并將存在于同一種身份關系之中的權利納入同一種身份權類型的權利體系建構模式和權利類型劃分方式。其理論預設是，身份關系不同，權利義務亦不相同。然而，這樣的假設未免過分夸大了不同身份關系類型之間的差異，忽略了在身份關系中某些因素具有跨越不同身份關系而存在的特征，受這些因素影響的權利義務也必然跨越了不同的身份關系類型。根據身份關系的類型來劃分身份權的類型固然有其合理性，但是類型的開放性特征決定了它無法涵蓋所有的身份權。從邏輯上講，除了存在于特定身份關系類型中的身份權之外，還存在一些跨越不同身份關系類型的身份權。⑩

（二）探望權作為跨越不同身份關系類型權利的證成從本質上講，探望權是自然人享有的以合理方式同不與其共同生活的近親屬進行會面、交流的權利。探望權的存在并不受近親屬之間身份關系類型劃分的影響，只要探望權人和被探望者之間存在近親屬關系且事實上處于不共同居住的狀態，雙方之間就有相互探望的權利。不同身份關系類型中的探望權在權利的性質和內容上無實質差異輥輯訛，從立法技術上看與其將其置于不同身份關系類型中進行分散且重復規定，還不如將其從不同的身份關系類型中抽取出來進行統一的規定。

1.探望權不局限于特定的近親屬身份關系類型之中根據《婚姻法》第38條第1款的規定，現行法僅將探望權規定為離婚關系中不直接撫養子女的父或母的權利，它既未承認離婚情形下子女對不直接撫養他的父或母的探望權，也未承認其他情形下父母子女之間的探望權，更未承認親子關系之外的其他近親屬身份關系中的探望權。實際上，探望權作為一種以近親屬身份關系為基礎的權利，其必然存在于具有近親屬身份關系的當事人之間。可見，探望權是一種具有交互性的權利，是雙向而非單向的，在身份關系內部任何一方均對對方享有探望權。但《婚姻法》第38條第1款只規定了父母對子女享有探望權，而未同時規定子女對父母的探望權。這種規定將探望權定性為一種單向性的權利，與身份權的交互性特征不符。更為重要的是，探望權絕不僅限于父母子女之間，更不限于離婚情形下的父母子女之間。比較法上，無論是大陸法系還是英美法系，探望權的主體均不限于離婚關系情形下不直接撫養子女的父母一方。《德國民法典》不僅在第1684條規定了父母子女之間交流的權利，還在1685條第1款和第2款中分別規定了祖父母和兄弟姐妹以及與子女關系密切并且對子女承擔了或承擔過“事實上責任”的人的交流權。司法實踐中，法院更是通過判例將交往權的主體擴大至通過“事實上的責任”建立起來的“社會家庭關系的成員”。輥輰訛《俄羅斯聯邦家庭法典》第55條明確將父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母和其他親屬納入到子女交往權的對象范圍之內，并且規定子女權利的實現不因父母的離婚、婚姻無效和分居而消滅。美國各州在探視權的主體范圍上雖未有統一的規定，但司法實踐中法院大多根據兒童最大利益原則將探視權視為兒童的一項基本權利，因此祖父母或其他親屬的探望只要符合兒童最大利益原則，法院原則上都予以承認。輥輱訛我國也有學者主張，“不僅要將子女擴大為探望權的主體，還應當將與子女關系密切的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹均擴大為探望權的主體”。輥輲訛盡管域外立法例、判例和我國學者已經對探望權的主體進行了擴張，但仍舊未能從根本上意識到探望權所具有的超越身份關系類型而存在的特征。事實上，從司法實踐中法院受理的案件來看，因近親屬之間要求行使探望權引發的糾紛不僅早已經超出《婚姻法》第38條第1款規定的情形，也超出了被探望者一方為未成年人的情形。根據對司法實踐中探望權糾紛類型的梳理，《婚姻法》第38條第1款之外的探望權糾紛還包括以下類型：同居關系解除后不直接撫養非婚生子女的一方要求行使對非婚生子女探望權的糾紛輥輳訛；祖父母要求行使對孫子女探望權的糾紛輥輴訛；夫妻因感情不和而長期分居的，不與子女生活的一方要求行使對子女探望權的糾紛輥輵訛；成年子女要求行使對不與其共同居住的父母探望權的糾紛輥輶訛；提供卵子但未與精子來源者形成同居關系的代孕母親要求行使對代孕子女探望權的糾紛輥輷訛；父母要求對不共同居住的無民事行為能力的成年子女行使探望權的糾紛。輦輮訛除此之外，司法實踐中雖未出現，但現實中已經出現或現實中雖未出現但理論上依然存在可能的探望權糾紛類型尚包括：兄弟姐妹之間要求行使探望權的糾紛，未成年人要求行使對其父母和祖父母、外祖父母探望權的糾紛。而上述情形中主張享有并要求行使探望權者和被探望者的身份關系遠遠超越了《婚姻法》第38條第1款規定的身份關系類型，它涵蓋了幾乎所有的近親屬關系。因此，探望權絕不僅存在于《婚姻法》第38條第1款規定的父母子女關系之中，而是一種跨越不同身份關系類型的身份權。探望權發生的唯一條件就是近親屬之間不共同居住的事實。例外的是，配偶關系中的夫妻雙方不會因為處于分居狀態而產生探望權。這是因為，配偶權本身就包含了同居義務。如果夫妻之間因感情不和而分居，在夫妻關系內部同居的義務也就暫時中止，自然沒有因分居而產生探望權之必要。在因感情不和之外的原因導致分居的情況下，在身份關系內部，夫妻雙方之間的同居義務并未解除，一方要求探望實際上只需要行使配偶權中的同居請求權即可；在身份關系外部，第三人妨害權利人的探望也只會侵害配偶權而非探望權。

2.探望權在性質上不屬于親權將探望權作為獨立于親權、配偶權和親屬權之外的一項身份權的做法打破了通說所持的親權、配偶權和親屬權一道構成了完整的身份權體系的認識。輦輯訛根據后一觀點，親子關系、配偶關系、親屬關系涵蓋了所有的身份關系類型，因而也涵蓋了所有的身份權，一切其它的身份權均屬于親權、配偶權和親屬權的固有內容，可以被歸入由這三種身份權所構建的身份權體系之中。如果這種觀點成立，那么探望權也必將可以被歸入上述某一種權利或某幾種權利之中。事實上，主張探望權屬于親權或者是親權延伸的觀點大有人在，除此之外，司法實踐中探望權糾紛還常與撫養權、監護權聯系在一起。因此，要準確定位探望權就必須對探望權與親權、監護權之間的關系進行辨析。囿于《婚姻法》第38條第1款的規定，理論上和司法實踐中有觀點認為，探望權在性質上屬于親權或者是親權的延伸，并無獨立于親權的地位。如有學者指出：“探望權的對象只能是未成年子女，而父母對未成年子女的權利就是親權，探望權屬于親權的內容”輦輰訛；還有學者認為，探望權的權利基礎是親權，探望權是婚姻法中關于親權保護方式的規定。輦輱訛上述兩種觀點在本質上是將探望權定性為存在于親子關系這一特定的身份關系類型中的權利，探望權被包裹在親權之中而不具有獨立的地位。這一觀點在司法實踐中也頗具影響，并在一定程度上反映了最高人民法院的態度。最高人民法院在《第八次全國法院民商事審判工作會議（民事部分）紀要》中指出：“祖父母、外祖父母對父母已經死亡或父母無能力撫養的未成年孫子女、外孫子女盡了撫養義務，其定期探望孫子女、外孫子女的權利應該得到尊重，并有權通過訴訟方式獲得司法保護。”輦輲訛可見，最高人民法院也并未將（外）祖父母對（外）孫子女的探望權看作是基于祖孫之間的親屬關系產生的一項身份權，而是將其作為代替其子女履行義務后的補償，在本質上仍然認為（外）祖父母對（外）孫子女的探望權是父母親權的延伸和補充。因此，要證成探望權屬跨越不同身份關系類型的權利，就必須回答探望權與親權之間的關系。我國實證法上并未確立親權的概念，立法使用的是監護而非親權。盡管在大陸法系傳統民法理論中，監護與親權是兩種不同的制度，大陸法系主要民法典中一般都將監護和親權并行規定。輦輳訛但我國實證法上并未使用親權這一術語，在有關父母和未成年子女關系中多使用監護。因此，理論上雖有觀點認為我國《婚姻法》第23條的規定在內容上屬于親權的內容，親權在我國實證法上是事實上存在的，只是未使用親權這一術語而已。輦輴訛但主流觀點則認為，在父母和未成年子女關系上，我國民事立法上并未采取親權和監護相區分的并行立法模式，而是采取的監護和親權合二為一的立法模式。輦輵訛這一點對于我們分析探望權與親權的關系至關重要。

因為，探望權與親權的行使方式直接相關，而我國實證法上并未使用親權的術語，親權實際上包含在父母對未成年子女的監護權之中。輦輶訛在監護權的行使方式上存在著單獨行使、共同行使兩種主要方式。我國民事立法并未明確父母離婚后未成年子女的監護權的行使方式，不過根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見（試行）》第21條的規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對孩子的監護權”。可見我國奉行的是夫妻離婚后未成年子女監護權的共同行使原則。然而，雖然離婚后親權或監護權的共同行使原則不會導致不直接撫養子女一方的親權或監護權的消滅，“但離婚后父母各自居住的狀態又必然導致共同行使監護權形式會發生變化”。輦輷訛“按照《婚姻法》的規定，離婚時，必然面臨決定子女隨父母何方生活或撫養的問題。與子女共同生活的父母一方享有的撫養權，實際上就是親權或監護權；不與子女共同生活的父母一方對該子女的親權或監護權事實上處于停止狀態，只有撫養關系改變或因故獲得與子女共同生活的機會時才復活。在此期間，該父母一方只享有父母對子女的其他權利，如探視權、遺產繼承權，負擔經濟供養義務。”輧輮訛既然離婚后不直接撫養子女的一方的親權或監護權處于事實上的停止狀態，那么因停止親權或監護權而享有的探望權在性質上就不可能屬于親權或監護權，因為此時親權或監護權已經處于停止狀態了。明確探望權在本質上是自然人享有的與不共同居住的近親屬進行會面、交流的權利具有十分重要的意義。作為一種跨越不同身份關系類型的身份權，探望權將不再局限于《婚姻法》第38條第1款規定的情形。這不僅能夠糾正該款將探望權定性為一種單向性權利的理論錯誤，也能夠為司法實踐中那些超越該款調整范圍的探望權糾紛的處理提供理論依據。既然探望權是跨越不同身份關系類型的權利，那么現行法關于探望權的立法就存在不足。克服這種不足可以采取兩種方式：一是保留《婚姻法》第38條第1款的規定，將其作為眾多情形下探望權的一種情形，再分別在其他法律或婚姻法的其他部分規定其他情形下的探望權；二是在婚姻家庭編一般規定中規定探望權。兩相比較，后一種方案更為合理。理由在于，如果按照第一種方案，立法必須對每一種身份關系中的探望權進行規定，然而不同的身份關系可能由不同法律規范調整，這些規范可能分散在不同的法律或一部法律的不同部分。這不僅會導致探望權立法的碎片化和立法的重復，還會增加法官適用法律的難度。而后一種方案，實際上就是將這種存在于各種身份關系類型中具有相同本質和內容的權利從不同的身份關系中提取出來，將其置于法典的同一位置進行統一規定。這不僅符合體系化的要求，也能夠方便法官適用法律。

四、探望權的效力與行使規則

《婚姻法》第38條對探望權的效力和行使規則進行了規定，其中第1款規定離婚情形中不直接撫養子女一方父或母的探望權的義務人是該子女的另一方父母，至于子女和另一方父母以外的其他人并未被規定在探望權的義務主體范圍之內。第2款對探望權行使的時間、方式的確定方法、中止和恢復作了規定。但上述關于探望權效力和行使規則的規定既存在理論上的不足，也無力回應司法實踐的需求。在效力層面，探望權作為身份權具有在身份關系之內和身份關系之外兩個不同層面的效力。所謂身份關系內的效力是指探望權在探望權人和被探望者之間的效力；身份關系外的效力則是指探望權在權利人與被探望者之外的第三人之間的效力。很明顯，《婚姻法》第38條第1款并未規定探望權在身份關系內的效力問題，在身份關系之外的效力問題上，也只規定了權利人與直接撫養子女的父或母一方的效力，而未就權利人與直接撫養方以外的第三人之間的效力問題進行規定。在行使規則層面，探望權的行使規則除了行使方式、時間的確定以及中止與恢復探望權的問題之外，尚包含諸多其他問題。如探望權可否通過協議預先放棄，探望權可否行使。而且，探望權作為一種跨越不同身份關系類型的身份權，其效力和行使規則已遠非《婚姻法》第38條和相關司法解釋所能解決，因此有必要從整體上對探望權的效力和行使規則予以探討。

（一）探望權的效力：內外有別身份權在身份關系之外具有絕對權的性質，在身份關系之內則具有相對權的性質。輧輯訛探望權作為身份權自然也具有這一特征。探望權在身份關系內部的探望者與被探望者之間具有相對性。在身份關系內部，探望權人要行使探望權必須尊重被探望者的意愿，違反對被探望者的意愿強行進行探望將構成權利濫用。對此，司法實踐中有法院曾在判決中指出：“成年子女對不與自己共同居住的父母有進行探望的權利，但是應征得父母的同意，不得違反父母的意愿”。輧輰訛這一點在被探望者具有自主判斷能力時顯得尤為重要。當被探望者為完全民事行為能力人時，被探望者擁有完全的自主決定權；當被探望者為未成年人或存在精神障礙的成年人時，除了征求被探望者的意愿外，還應該本著探望權的權利本旨，從被探望者最大利益出發，決定是否允許原告行使探望權。例如，司法實踐中發生過直接撫養未成年子女的父母一方曾以未成年子女拒絕另一方父母的探望為由阻止探望權的行使的案例，法院在判決中考慮到孩子年齡尚小，對探望權這種重大事項缺乏良好的判斷能力，本著子女利益最大化的原則駁回了這一抗辯。輧輱訛在探望權人和被探望人這一身份關系之外，探望權具有絕對權的屬性。原則上任何身份關系以外的第三人不得阻擾權利人對不與其共同居住的近親屬進行探望。第三人侵害探望權主要發生在兩種情形：一是與探望權人共同居住的人阻止權利人對不與其共同居住的近親屬進行探望；二是與被探望者共同居住的人或其監護人阻擾探望權人對被探望者進行探望的。無論是哪一種情形，處于身份關系之外的人都侵害了權利人的探望權，對此權利人可要求排除妨害，造成嚴重精神損害的還可要求精神損害賠償。當然，考慮到與被探望者共同居住的人或其監護機構的利益，權利人行使權利時應以不給其造成不必要的負擔為限，否則也可能構成權利的濫用。

（二）探望權的行使規則探望權在本質上屬于身份權，而身份權所具有的人身專屬性、義務性以及濃厚的倫理色彩決定了身份權與財產權在行使規則上迥然有別。財產權的行使貫穿著意思自治的理念，而在身份權的行使中，權利人的自由意志會受到諸多的限制。

1.探望權不得以協議方式預先放棄司法實踐中經常發生依法享有探望權的主體事先在協議中放棄了自己的探望權，事后又要求確認協議無效，繼續行使探望權的。典型的如未成年子女的父母在離婚或解除同居關系時曾就子女探望權的行使達成協議，約定一方向另一方支付一定數額的金錢補償，另一方保證放棄自己探望權的行使。從審判實踐的結果來看，法院無一例外地判定協議中放棄子女探望權的條款無效。不過，不同法院否認此類條款效力的理由并不完全相同，歸納起來大致包括以下幾種：其一，認定協議內容因違反法律、法規的強制性規定而無效。如有判決理由指出：“雖然公民有權自由處分自己的民事權利，但是這種處分行為必須在法律允許的范圍內進行，不能違反法律規定。探望權是法律授予無生活監護權的父母一方對其子女進行經常性看望的一項具有身份特征的法定權利，除法定情形，如法院判決依法中止探望權外，一方無權剝奪對方的探視權。”輧輲訛其二是，探望權屬于身份權，而身份權具有專屬性，不得放棄。如有法院在判決中指出：“探望權作為一種身份性的權利，耿某無權放棄，王某也無權剝奪。雙方在離婚協議中約定耿某無探望女兒的權利，是不符合法律規定的，應當認定為無效條款。”輧輳訛上述兩種理由均值得商榷。前述第一種觀點雖認為權利處分違反法律規定的無效，但是并未指明放棄探望權具體違反了哪一條法律規定，其所違反的法律規定在性質上屬于強制性還是任意性規定。而且，僅以探望權具有身份性特征和除法律規定的中止情形外任何人不得剝奪也不能當然地推導出權利人不得放棄。因為這一理由強調的是他人不得剝奪權利人的權利，而非強調權利人自己不得放棄權利。第二種觀點從探望權屬于身份權具有專屬性的特征出發強調權利不得放棄也存在邏輯上的障礙。權利的專屬性強調的是權利只能由自己享有或行使，但并非強調權利不得放棄。因此，要論證放棄探望權的協議無效，還需要尋找其他理由。筆者認為，探望權不能以協議方式放棄的理由在于探望權自身所具有的義務性。根據民事權利的處分原則，權利人固然享有權利處分的自由，但是權利人不得以放棄權利為條件拒不履行法定義務。當被處分的民事權利同時具有義務屬性時，放棄權利的同時也意味著拒絕履行義務。“身份權不獨為權利人之利益，同時為受其行使之相對人之利益而存在，原則上權利人不得放棄之，甚至認為權利人有行使之義務。”輧輴訛而探望權在性質上屬于身份權，自然也兼具權利和義務的雙重屬性。實際上，司法實踐中有判決也持此觀點，如有判決指出：“探望權作為親屬權的重要內容之一，既是成年近親屬對未成年人的法定權利，也是成年近親屬對未成年人的法定義務”。輧輵訛因此，以協議的方式放棄探望權的行為雖名為權利處分，但實質上也構成義務的拒不履行，此等協議無效。

2.探望權的行使不得探望權屬于身份權，而身份權屬于具有專屬性的權利。理論上，權利的專屬性又可區分為享有上的專屬性和行使上的專屬性。輧輶訛身份權的存在以身份關系的存在和存續為前提，探望權只存在于不共同生活的近親屬之間，具有權利享有上的專屬性，不具有近親屬身份關系的人之間不存在探望權，共同居住的近親屬之間也不存在探望權。探望權的專屬性還表現在其行使上的探望權只能由不共同居住的近親屬一方向另一方行使，權利行使的主體和對象都不能變更。這就意味著，探望權人不得委托他人代替自己向不與自己共同居住的近親屬行使探望權，與被探望者共同居住的人也不得代替被探望者接受探望。司法實踐中，由于法律并未規定父母子女以外其他近親屬之間的探望權，在審理隔代探望權糾紛的案件時，一些法院認為當父母一方無法行使探望權時，（外）祖父母一方行使對（外）孫子女的探望權屬于代替自己的子女行使探望權。如有法院判決認為：“代替已經死亡或喪失行為能力的子女對孫子女或外孫子女進行探望既是祖父母、外祖父母應當之權利，亦是保護未成年人權利的應有義務。”輧輷訛理論上也有學者建議：“應當設置祖父母或外祖父母享有探望權的條件，即只有在孩子的父或母死亡或確無撫養能力的情況下，方可設定其享有探望權。”輨輮訛此類案件中，（外）祖父母對（外）孫子女的探望權是基于祖孫之間的近親屬關系和不共同生活的事實享有的屬于其自己的權利，并非是代替其子女行使權利。隔代探望權不應受到自己子女是否死亡或喪失行為能力的限制，（外）祖父母的探望權和父母的探望權是基于不同的身份關系所產生的，并非代替父母行使探望權的結果。即便父母并未離婚因而任何一方均不符合探望權行使的條件，也不影響不與（外）孫子女共同居住的（外）祖父母享有和行使探望權。在父母離婚、分居或解除同居關系后，不直接撫養子女的父或母探望權的行使也不能排斥不與（外）孫子女共同居住的（外）祖父母探望權的行使。因此，只有在理論上承認探望權是跨越不同身份關系類型的權利，破除探望權只存在于親子關系之中的思維定式，才能夠避免法院將父母以外的近親屬對未成年人享有的探望權錯誤地當成是代替其父母行使探望權的結果。

五、余論：《民法典婚姻家庭編》中探望權制度設計的完善

《婚姻法》第38條關于探望權的立法疏漏和司法實踐中不斷涌現的新型探望權糾紛已經得到了立法者的回應。在2018年8月全國人大委員長會議審議的《民法典各分編（草案）》的《婚姻家庭編（草案）》中，除了直接將《婚姻法》第38條的規定作為《婚姻家庭編（草案）》的第863條進行了規定外，還在第864條中對近年來備受關注的隔代探望權問題作出了回應，規定（外）祖父母可參照第863條的規定探望（外）孫子女。應該說“草案”在探望權的規定上相對于《婚姻法》第38條的規定有了明顯的進步。但“草案”關于探望權的立法仍舊存在明顯的不足：首先，從探望權規范所處的體系位置看，“草案”仍舊延續了《婚姻法》第38條的立法模式，將探望權置于“離婚”一章之中。但根據前文的分析，探望權作為一種超越身份關系類型的權利，不僅不限于親子關系中父母離異的情形，也存在于親子關系之外的其它近親屬關系之中。因此將探望權規范置于婚姻家庭編的“家庭關系”一章之中更能體現探望權的跨越不同身份關系類型的特征。其次，從立法內容上看，“草案”雖然承認了（外）祖父母對（外）孫子女的探望權，但并未承認親子關系中除父母離婚以外的其它情形中的探望權和其它近親屬關系中的探望權，仍舊無法有效回應司法實踐中出現的新型探望權糾紛。再次，即便是在隔代探望權的規定上，“草案”第864條在立法技術上也存在嚴重的缺陷。該條規定（外）祖父母探望（外）孫子女應當參照第863條中父母探望子女的規定，但第864條是在何種意義上參照第863條的規定卻語焉不詳。從解釋學的角度看，這里的參照可能包含以下兩個層面的含義：一是隔代探望權的享有應該參照父母探望權的規定，即只有在父母離婚的情況下，（外）祖父母才享有隔代探望權；二是探望權的行使應當參照父母探望權的規定，即隔代探望權的行使方式、時間以及中止、恢復等應當參照父母探望權的規定。

隔代探望權與父母探望權是兩項彼此獨立的權利，其權利基礎不同，因此第864條的參照應該指的是后一層面的含義，即隔代探望權在行使規則上應當參照父母探望權的規定，但其權利的享有并不以被探望的（外）孫子女的父母離婚為條件。不難發現，“草案”在探望權的規定上雖然有一定的進步，但仍存在較大的完善空間。結合本文關于探望權性質、效力和行使規則的分析，“草案”關于探望權的制度設計應該從以下方面予以完善：其一，在規范結構上，將探望權規范從目前的“離婚”一章前移至“家庭關系”一章，以彰顯探望權所具有的超越親子關系而存在的權利品質；其二，在具體內容上，進一步完善探望權的類型，摒棄目前只規定親子關系中父母離婚情形下的探望權和隔代探望權的立法模式；其三，在規則設計上，民法典宜在婚姻家庭編的一般規定中將存在于不同親屬身份關系中的探望權從具體身份關系中抽取出來進行統一的規則設計。注釋：①根據筆者對在中國裁判文書網和北大法寶檢索的案例和報刊、網絡上所報道的相關案例的分析結果來看，司法實踐中出現的超越《婚姻法》第38條第1款的新型探望權糾紛主要包括以下類型：同居關系解除后不與未成年非婚生子女共同居住一方要求行使探望權的糾紛；夫妻關系存續期間因感情不和而長期分居時不與未成年子女共同居住一方要求行使探望權的糾紛；代孕關系中代孕母親要求行使探望權的糾紛；成年子女中因兄弟姐妹關系惡化，與父母共同居住一方成年子女阻止其他成年子女探望父母引發的探望權糾紛；父母要求對成年精神病子女行使探望權的糾紛；祖父母、外祖父母要求對孫子女、外孫子女行使探望權的隔代探望權糾紛。②司法實踐中探望權在行使過程中出現的一些新的問題包括：未成年子女父母一方在離婚或解除同居關系時，以協議方式放棄探望權而事后又反悔的，該協議是否有效的問題；未成年子女拒絕父母一方的探望應如何處理的問題；探望權可否行使的問題；以及權利人行使探望權與監護人的監護權發生沖突時應如何解決的問題等。③《婚姻法》第21條規定，父母僅對未成年子女和不能獨立生活的子女有撫養義務，根據《最高人民法院關于適用<婚姻法>若干問題的解釋（一）》第20條的規定，所謂“不能獨立生活的子女”，是指尚在學校接受高中及以下學歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。也就是說，《婚姻法》第38條第1款規定的探望權在權利對象上并不限于未成年子女，而是包含了尚需要由父母撫養的那部分成。

作者:瞿靈敏