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一、案情

朱某系某市第二人民醫院設備科科長。2017年6月，檢察機關發現其受賄線索但不足以立案訊問或采取強制措施，隨以證人方式電話通知其接受詢問。朱某意識到與其受賄有關，為爭取從寬處罰，如約到市檢察院門口等候，直至辦案人員將其帶走。到案后朱某簽收了《詢問通知書》、《證人訴訟權利義務告知書》，如實交代了收受數家醫療器材商賄賂共計46萬元的全部犯罪事實。檢察機關據此立案并陸續取得行賄人證言，形成了完整的證據鏈。

二、裁判

一審法院認為：“辦案機關根據已掌握的有針對性犯罪事實的線索電話通知到案而交代犯罪事實的，除有確切證據證明確已準備去投案或正在投案途中外，一般不宜認定自動投案。本案在已掌握其受賄線索情況下，電話通知到案并非一般性排查詢問或了解情況，是有針對性的，且并無證據表明其接電話通知時已準備去投案或正在投案途中，歸案不具有自動性，不成立自首。”二審法院認為：“上訴人朱某是經檢察機關接受調查談話的電話通知到案的，依上述規定不能認定為自動投案，且檢察機關已掌握了部分犯罪事實的線索，其到案后，雖如實交代了犯罪事實，亦不能認定為自首。”

三、評析

電話通知到案是一種常見的歸案方式，普通犯罪中認定為自動投案已成為一條明確的裁判規則。但在職務犯罪中卻一直爭議不斷。否定說認為：（1）以國家公權力為后盾的電話通知具有足夠的威懾力，被通知人迫于壓力到案接受調查不具有自動性；（2）電話通知是職務犯罪初查階段常用的調查措施，通知之時被通知人即喪失了自動投案機會；（3）通知之前辦案機關通常已掌握犯罪線索，被通知到案沒有節約司法資源；（4）職務犯罪主體是國家公職人員，自動性的界定應更加嚴格。肯定說認為：（1）電話通知不具有強制力，被通知人如約到案具有自動性；（2）電話通知時被通知人尚未受到調查談話，符合投案時點；（3）之前犯罪線索或犯罪事實被辦案機關掌握不是阻卻投案的法定事由；（4）刑法總則規定的自首適用于所有犯罪，不因犯罪主體或犯罪類型而有所區別。區別說認為不能一概而論，一是以其是否知道電話通知的真實目的判斷：若明知是針對其涉嫌犯罪而如約前往，歸案具有自動性；否則不屬自動投案。二是根據辦案機關事先對犯罪事實的掌握程度判斷：若不足以立案遂以電話通知接受調查且到案后如實供述的可以成立自首，或存在自首的可能性；若所掌握的線索、證據足以認定犯罪事實，則喪失自動投案機會。上述爭議的源頭在于對自首立法本意及條文理解存在差異，加之司法實踐的多樣性、復雜性，導致同案不同判，影響了全國范圍內法律的統一實施和司法公信。本文鑒于職務犯罪電話通知到案具有普遍性，且前述裁判理由基本代表了否定說和區別說中的否定觀點，一并予以梳理、分析，以期平順個案司法差異，并求教于法律界同仁。

四、電話通知到案符合自動投案的法定條件和自首制度立法本意

（一）職務犯罪自動投案法律適用辨析

通說認為，“刑法總則規定的自首制度適用于一切犯罪，旨在通過鼓勵犯罪人自動投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續作案，另一方面使案件及時偵破與審判。這兩個方面既是設立自首制度的目的，也是設立自首制度的根據”。因此，刑法及司法解釋（文件）對自首要件、投案形式規定的較為寬泛、靈活。如《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《自首解釋》）規定，自動投案是指犯罪事實或嫌疑人未被司法機關發覺，或雖被發覺但尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向司法機關投案。并對形式上不具有上述典型特征但實質上體現自動性的情形作了列舉式規定，包括犯罪人向所在單位、基層組織或有關負責人員投案的；因病、傷或為減輕犯罪后果委托他人代為投案或以信電投案的；罪行未被司法機關發覺僅因形跡可疑被盤問、教育后主動交代的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中投案的；經查實確已準備投案或在投案途中被公安機關捕獲的；并非出于嫌疑人主動而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知嫌疑人親友或親友主動報案后將嫌疑人送去投案的七種情形。此后，《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（下稱《職務自首意見》）第一條第一款在定義職務犯罪自動投案時，較之《自首解釋》除以“辦案機關”代之司法機關外，只是將投案時點由“尚未受到訊問、未被采取強制措施時”提前自“尚未受到調查談話”、“未被宣布采取調查措施時”，未改變認定標準。再后，《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（下稱《自首意見》）根據《自首解釋》又增加了四種視為自動投案情形，包括犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人但未逃離現場，在司法機關詢問時交代罪行的；明知他人報案而在現場等待抓捕無拒捕行為并供認犯罪事實的；司法機關未確定犯罪人，尚在一般性排查詢問時主動交代罪行的；因違法行為被采取行政、司法拘留或強制戒毒期間主動交代未被掌握的罪行的。并將“其他符合立法本意”（即主動性、自愿性）作為具體標準以兜底條款制造解釋空間，從立法技術上將實務中難以窮盡的所有選項囊入其中，以彌補列舉式立法的不周延性。上述規定在準確定義自動投案的基礎上，對投案形式進行了演繹擴張解釋，體現了鼓勵投案的立法初衷和總體上放寬自首認定條件的發展方向，最大限度地為包括職務犯罪在內的犯罪人提供了投案機會。且文義上解讀不出諸如電話通知到案、犯罪事實已被掌握等附加條件，自然排除了其他解釋的空間和自由裁量余地。如法諺所稱“文義如非不明確，即應嚴守”（除非有足以排除文義解釋的理由）。這個問題本不應存在爭議，但由于《職務自首意見》是在職務犯罪輕刑化背景下制訂的，實務中難免失之過嚴，甚至脫離一般自首的認定標準。如一審法院所稱“已掌握的有針對性犯罪事實的線索”，出自《職務自首意見》第一條第四款，其前提是“沒有自動投案”但可“以自首論”的準自首；所稱“有確切證據證明確已準備去投案，或正在投案途中”，出自《自首解釋》第一條第（一）項，對象是被捕獲歸案的；所稱“電話通知到案并非一般性排查詢問或了解情況”，出自《自首意見》第一條，對象是已在案排查詢問的。均不針對自動投案。二審法院則干脆將《職務自首意見》第一條第一款和第三款合二為一，將自動投案與沒有自動投案、“時”與“期間”混為一談。兩級法院將上述理由作為裁判依據，誤讀了刑法及司法解釋（文件）有關自動投案的基本規定，混淆了不同條款針對的不同對象及條款之間的邏輯關系，與電話通知到案之事實相去甚遠。

（二）電話通知到案是典型的自動投案

1．電話通知到案符合自動投案的時間節點《自首解釋》、《職務自首意見》將自動投案的時限邊界分別規定為“未受到訊問、未被采取強制措施時”和“未受到調查談話、訊問，或未被宣布采取調查措施或強制措施時”。《監察法》實施后，職務犯罪的投案時點應確立為尚未受到監察機關調查談話或未被宣布采取留置等調查措施時。電話通知作為一種非面對面、不具有強制性或約束力的告知方式，目的是“約談”被通知人（即《監察法》所稱被調查人，下同），為調查談話制造條件即讓被通知人到案接受調查，而不是已經進行調查談話。“從接到通知時到辦案人員就涉嫌犯罪問題對行為人進行詢問，這段時間都屬于調查談話之前”，完全符合上述時點。否定說將其解讀為通知之時，即一個電話就讓犯罪人喪失了投案機會，不僅過于嚴苛，且于法無據。區別說所稱被通知人對通知的真實目的是否明知，不影響自動投案的認定。即便電話通知中有類似宣布采取調查措施等意思表示，但宣布必須是面對面的、書面的，法律并未賦予辦案機關以電話或短信等通信手段傳遞“宣布采取調查措施”。且實務中辦案機關對通知事由、目的通常并不明示，多以協助調查、配合辦案或證人詢問方式約談被通知人。但從職務犯罪人的一般心理來說，對自己違法違紀的行為性質及監察機關查辦職務犯罪的職能是心知肚明的。只要不是以通知開會、學習、正常履職等名義誘使到案，且在首次詢問時即如實交代而非抱有僥幸心理掩飾犯罪事實的，到案即具有自動性。無須糾結、拘泥于其主觀是否明知。

2．電話通知到案符合自動投案的本質屬性自動投案屬于事實認定，本質是犯罪人出于本人意志將自己交付辦案機關有效控制，須具備自由性和自動性兩個要素。其中自由性是前提，自動性是本質。自由性考量的是犯罪人在犯罪后、歸案前這段時間內是否存在歸案與否的選擇自由。最通俗的解釋是“能逃而不逃”。若辦案人員直接將犯罪人帶走，盡管其未作任何反抗而“自愿”隨同歸案，但已無路可逃，沒有選擇自由，當然不具有自動性。反之，只要存在能逃的條件，包括犯罪事實或犯罪人已被掌握、在被通緝或追捕中自愿放棄潛逃而歸案，以及“其他符合立法本意”的投案行為，都應認定自動投案。甚至不排斥絕境投案中的“非對抗性”仍被認定自動投案的極端案例。司法解釋之所以偏重于犯罪人客觀上是否存在“能逃而不逃”的選擇自由并將投案形式規定的如此寬泛，旨在鼓勵投案，減少社會危害，節約司法資源，使刑法一般預防和個別預防的功能得以彰顯。自動性考量的是歸案是否出于犯罪人意志，即“主動性和自愿性”（規范揭示這一屬性的是《自首意見》第一條，以顯示自動投案的共同特征）。其中，主動性強調的是犯罪人存在投案、逃匿等多種情形下的自主選擇，只要投案是犯罪人意志支配下的舉動即具有主動性；自愿性強調的是犯罪人對歸案所導致追訴后果的意志因素，即甘愿置于辦案機關控制之下。兩者都是基于自由意志選擇的結果（積極或放任將自己交付辦案機關控制），學理上統稱為自動性。但這種“自動”只相對于“他動”而言，包括但不限于主動，也不排斥一定條件下的被動，如陪首、送首、侯首等等即便不完全出于本人意志，但仍有“將自己交付法律制裁”的意圖。且《自首解釋》所稱“主動、直接”是一個并列結構，既包括主動投案，也包括通知、規勸后直接到案，主動與直接都在自動投案條件范圍之內。可見，自動投案的關鍵在于是否出于犯罪人的主觀意志，即自動歸案還是他動強制到案（包括監察、司法強制以及被親友捆綁，或以其它方式強行帶走，或因受傷、醉酒、被群眾包圍等客觀因素無法逃跑等），非此即彼，沒有第三種形態。只要基于犯罪人自身意志作出的投案選擇，就具有不可否認的自動性。若不論其是否處于自由狀態，只要被通知到案一概否認自動投案，是對自首制度的曲解和誤會。具體到本案，朱某系法律本科畢業并連續三屆受聘為法院人民陪審員，對其受賄性質及歸案后果較之一般人更具有明確預見。選擇了投案就意味著將自己交付刑事追訴，甘愿承擔刑事責任。自證其罪而非自證清白的行為意思、目的非常明確。且整個歸案過程既無外力強制，也無拖延、抵賴等不自愿表現，投案行為完全是本人意志支配的結果，主動性和自愿性毋庸置疑。較之犯罪后逃跑、被通緝過程中投案的尚視為自動投案，朱某電話通知到案的主觀惡性、人身危險性明顯要輕，司法資源的耗費明顯要少。依循“舉重以明輕”的當然解釋方法，應屬自動投案。

3．電話通知不是阻卻自動投案的事由電話通知到案由辦案機關“通知”和犯罪人“到案”兩個行為構成。表面上看投案動因來自電話通知，且不排除辦案機關查辦職務犯罪的威懾力和對被通知人形成的心理壓力，似乎具有他動性。但這種威懾力和心理壓力并非強制力。電話通知僅僅是一種語言信息傳輸方式，存在空間上的間隔，不可能形成面對面的約束或實際控制，犯罪人并非只有到案而別無選擇，即便不去也不會受到刑罰責難，到案不具有必然性（聞風而逃、拒不到案者大有人在），取決于其權衡投案成本與收益利弊后的選擇與配合。若如約到案，即具自動性；若置之不理，只能強制歸案，但必將伴隨大量司法成本、司法資源的付出。這就是“能逃而不逃”的理論研究價值及諸多判例在自動性認定上偏重于主觀意志的原因所在。且我國刑事司法素有“自首不問動因”之說，犯罪人的投案意圖如何產生不影響投案行為的自動性行為價值的判斷。司法解釋（文件）之所以列舉諸多視為自動投案的情形，皆因無外力影響的自動投案少之又少。尤其是職務犯罪中的受賄犯罪，隱蔽性強，顯性危害后果不明顯，且受賄之前“放水先打壩子”，確認無風險時才會收受。加之受賄人多有高學歷、高智商、閱歷豐富、反偵查意識強、不能接受丟官受罰落差等特點，不見棺材不掉淚，自首率較低。即便十八大以來高壓態勢下貪腐人員紛紛落馬，甚至身邊的人或事已被查處，都難以激起投案決心。因此，不論投案動因來自辦案機關的電話通知、捎帶口信，還是親友規勸；不論出于真誠悔罪、爭取寬大，還是對刑罰的恐懼、心靈的解脫，甚至潛逃中生活所迫、難以生存，只要在其人身自由之時出于本人而將自己置于辦案機關控制之下，就符合自動性條件。對此，刑法專家多有論述，如張明楷教授指出，“任何投案都必然基于一定的原因；不要將引起犯罪人投案的原因，作為否定自動性的根據；不要因為出于爭取寬大處理或生活所迫的動機，而否認投案的自動性”；陳興良教授指出，“投案的動機不影響投案的自動性。自動投案的動機是多種多樣的，有的出于真誠悔罪；有的懾于法律的威嚴；有的為了爭取寬大處理；有的潛逃在外生活無著落；有的經親友規勸而醒悟；有的是為了保護自身權益；有的是為了報復同案犯，等等。但不同的動機均并不影響歸案行為的自動性”。因此，在自由性、自動性要素上，電話通知到案與直接投案沒有實質區別，其行為價值與自首制度價值完全契合，是典型的自動投案。到案后如實供述的，應認定為自首而非坦白。

五、犯罪事實是否被掌握不影響自動投案的認定

自首是一種“以犯罪人的自首行為為評價對象的”刑罰裁量制度，一般自首的認定與辦案機關是否掌握犯罪事實的確切證據無關，不是自動投案的必要條件。

（一）《職務自首意見》有關犯罪線索、犯罪事實的規定不影響自動投案我國刑法將自首分為一般自首、準自首和特別自首（總則分則雙重立法例），成立的條件、規格各不相同。一般自首中的自動投案是犯罪人的自愿行為產生的結果狀態，考量的是犯罪人的主觀認知和意志，與客觀犯罪線索及犯罪事實是否被掌握沒有半點關系。《職務自首意見》第一條第一款將辦案機關對犯罪事實的掌握假定三種不同情況，一是犯罪事實和犯罪人均未被掌握；二是犯罪事實已被掌握，但無法確定犯罪人；三是犯罪事實和犯罪人均已被掌握。這是一個條理清晰、具有層遞性特點的并列結構，不論哪種情況，均不影響自動投案的成立。而第三款“犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首”（刑法修正案(八)增設為坦白制度），針對的是不具有自動投案條件、已到案接受調查或被采取強制措施的犯罪分子；第四款是對《刑法》第六十七條第二款準自首的細化，針對的是“三種人”即已被采取強制措施的嫌疑人、被告人和已服刑罪犯。所稱“罪行”、“線索”只針對準自首，兩款的前提都是“沒有自動投案”，與投案在前的一般自首無關，不是自動投案的評價依據和否定事由。

（二）以犯罪事實已被掌握否定自動投案將使自首制度價值大打折扣犯罪事實是否被掌握與電話通知到案不是一回事。前者是辦案機關對客觀事實的認知，后者是被通知人自愿接受處罰的主觀選擇。自動投案取決于后者而非前者。不論辦案機關對犯罪事實的掌握程度如何，均不構成自動投案的障礙。否則，等于引導犯罪人投案之前先行評估投案風險，掂量投案與否的價值，窺探犯罪事實或線索是否被辦案機關掌握：若沒掌握就投案，掌握了就跑，之后再擇機“制造”自動投案。這不僅無端增加了包括境外紅通人員在內的職務犯罪人投案顧慮，降低了投案積極性，也削弱了自首制度的應有價值。總之，自首是刑法對犯罪人的罪后行為給予的刑罰評價，所有規定都是圍繞犯罪人設定的。評價的核心是犯罪人的投案行為，判斷的標準是以其是否具有選擇自由并出于自己意志，而非辦案機關的電話通知及其對犯罪事實的掌握程度。這既是我國自首立法趨于成熟的標志，也是認定自動投案的基本規則。否定論限縮了職務犯罪的投案范圍，偏離了自首立法本意和價值蘊涵，讓職務犯罪人無法根據法律的既定含義和一般人的理解確定自己的行為后果，即便作出投案選擇也難以實現所期盼的自首利益。

六、對職務犯罪自首的從嚴把握不能偏離立法本意和法定要件

自首作為一種刑罰制度，其價值毋庸置疑地體現在司法過程中。實務中裁判的導向作用不容忽視。

（一）從嚴把握不應違背自首制度的立法本意比較各國(地區)刑法，自首立法大體分為“寬進嚴出”的相對從寬原則和“嚴進寬出”的絕對從寬原則。前者表述為“可以”即得減（如日本等國），后者表述為“應當”即必減（如巴西、阿爾巴尼亞、朝鮮、蒙古等國及我國臺灣地區）。我國大陸刑法基本采前者，對自首條件不做過多限制，司法解釋（文件）對一般自首中的投案形式亦予以多樣化解釋。即便整體從嚴的《職務自首意見》，在準自首上也體現了從寬認定原則。如制訂中有主張對“辦案機關所掌握線索針對的犯罪事實不成立，在此范圍外犯罪分子交代同種罪行的”按坦白處理，但研究認為此情況實質屬于準自首，未予采納。這種宜寬不宜嚴的理念體現了自首制度追求功利、兼顧正義的價值取向，既是司法實踐中的一條通行規則，也是犯罪人爭取從寬處罰的行為動力，對實現刑罰目的極富價值。因為“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行。”“僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。”

（二）從嚴把握不可否定、改變自首制度的法定要件為防止職務犯罪輕刑化而對自首從嚴把握的出發點毋庸置疑，但刑法對政策的回應不能過限。自動投案的認定必須依法進行。兩高制定《職務自首意見》的目的在于規范自首情節的“認定和運用”、“確保依法從嚴懲處嚴重職務犯罪方針落到實處”，但前提是必須嚴格依法。該意見提前了一般自首的投案時點，規范上已限縮了職務自首適用范圍，體現了從嚴把握，實務中不能再憑個人主觀認識和理解更加趨嚴，更不能將輕刑化歸咎于自動投案的認定從而改變法定要件。否定論將投案時點進一步限縮在電話通知、犯罪事實未被掌握之前，超出了自由裁量權范圍，使職務犯罪自首被掌握得越來越嚴，使刑法的剛性規定在個案適用中變得彈性十足，導致案件事實與法律適用上的脫節。長此以往，勢必逐漸偏離刑法鼓勵投案自首的立法本意，不符合刑罰的理性與正義，損害了刑法的權威性和可預期性，把多數職務犯罪人阻擋在悔過自新的“黃金橋”之外，讓自首制度束之高閣，職務犯罪將難有自首。因為司法裁判所起的導向作用往往要比法條本身大得多。

（三）罪刑法定原則下的從嚴把握只及于量刑不改變定性自首認定與量刑是一個問題的兩個方面。是否經電話通知到案及犯罪事實是否被辦案機關掌握，只是主動性和司法資源節約程度不同，作為客觀事實只要符合自首條件即應予認定（包括“惡意自首”）。量刑上完全可以通過必要性審查解決，以避免相對從寬處罰原則在量刑上的隨意和對自首制度功能的制約。且《職務自首意見》、《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》（法發【2017】7號）均明確規定，對于自首情節，綜合考慮自首動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述程度及悔罪表現等，依法決定是否從輕、減輕或免除處罰以及從輕、減輕幅度（惡意利用自首規避法律制裁等不足以從寬的除外）。既體現了自首認定與量刑的區別對待，也為立法上進一步確立階梯式自首情節量刑制度、確保依法從嚴懲處嚴重職務犯罪的方針落到實處提供了依據。綜上所述，隨著國家監察體制改革的推進，監察委員會作為國家反腐敗專門機構，整合了此前行政監察和檢察機關懲治、預防職務犯罪工作力量，實現了從嚴治黨、從嚴治吏全覆蓋。《監察法》及《國家監察委員會與最高人民檢察院辦理職務犯罪案件工作銜接辦法》等配套規定的頒布實施，確立了與監察職責相匹配的談話、留置以及通緝、限制出境等15種調查措施，與現行司法解釋（文件）有序銜接，統一了辦案機關及程序。以往因辦案主體、偵辦程序等方面的種種弊端及諸多爭議迎刃而解。但職務犯罪自動投案及自首認定上的分歧仍未全部解決。為此，本文試圖通過上述案件及刑法理論證實：刑法總則規定的自動投案不受案件類型限制，非依法不能因犯罪人的身份不同而差別對待，這是刑法平等原則的必然要求。職務犯罪人經電話通知到案符合自首立法本意和制度價值，對國家來說，體現了刑法的謙抑與寬容、人道與功利；對犯罪人來說，為其架設了一座棄惡從善、重新融入社會的“黃金橋”。因此，肯定說明顯符合立法本意和相關規定；否定說缺乏嚴謹的科學態度和依據，不符合一般人的正義直觀，其所謂電話通知屬被動歸案、犯罪事實被掌握沒有節約司法資源、對職務犯罪人的自動性要從嚴把握等等，沒有一條能在法條、法理上找到依據。且極易形成負面指引和昭示，讓自首制度的引領、規范作用發生異化：一是指引犯罪人趨利避害，接到通知先逃匿再另行投案，以規避法律獲得自首為首選；二是混同電話通知與強制措施的刑罰效果，犯罪人選擇拒不到案無需付出任何成本和承擔刑罰后果；三是導致刑罰適用偏差，與被通緝中自首及11種投案形式發生沖突。如本案朱某在辦案機關掌握的線索尚不足以立案時，從一個電話喚起悔過自新的良知，到如約歸案接受調查、如實供述，再到主動退贓、認罪認罰，其歸案價值與自首制度所追求的價值完全一致。反映了職務犯罪人對自首從寬的信賴和期盼，沒有理由排斥在外。盡管刑法表面是冰冷的，但自首的規范適用及寬嚴相濟的刑事政策效果，給予職務犯罪人的是看得見的溫暖和回歸社會的信心。這對維護法律統一實施，“確保社會大局穩定”至關重要。因此，為消除實務中否定說造成的糾結與疑惑，鼓勵和引導職務犯罪人投案自首并為其搭建全方位平臺，“最大限度地減少社會對立面”，實現監察、公訴、審判效果與社會效果的最大化，讓職務犯罪人及其家人乃至社會公眾都能實實在在地感受到新時代刑事司法的公平正義，對職務犯罪電話通知到案不加法外限制并給予客觀、公正、積極的評價，是我國刑法自首制度的應有之意。

作者：吳皖民