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《河南財經政法大學學報》2016年第一期

摘要:

國有土地上房屋征收這一行為之屬性符合私法中的所有權社會化原則，其作為一種社會現實普遍存在于當下我國經濟發展的進程之中，其背后蘊涵著深刻的私權保障要求。雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》在立法理念與技術上較原有法更為先進與合理，但在實體規制與程序設置上仍存有缺失，故公共利益的清晰界定、拆遷補償標準的明確設立以及拆遷程序的細化規范是解決國有土地上房屋征收所出現問題的必由進路。

關鍵詞:

房屋征收;公共利益;私權保障;拆遷補償;正當程序

隨著經濟社會的進一步發展，城市化進程的不斷推進，用地規模激增使得土地及附著于其上的建筑物之征收不可避免，并因此需要拆除相應土地上的建筑物、安置相關人員。在征收中，產權主體均竭力爭取對城市土地中蘊含無明確歸屬之顯化的潛在租值，且相關征收制度被異化所生之權利和權力的沖突與較量，而科學、合理的法律法規之暫付闕如引致了城市發展與私有財產權保護關系的扭曲，使得各方以利益博弈者的身份相互對峙。雖然2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》已經頒布施行，但具體的規制內容仍存有漏洞，對被征收人私權保障的力度依然孱弱，暴露出國有土地上房屋征收①法律制度的結構性悖論和實踐操作中的功能性混亂等諸多問題。因此，有必要對國有土地上房屋征收問題進行深入研究。

一、國有土地上房屋征收的私權保障要求

我國《物權法》第四十二條第一款規定:“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”第三款繼續規定:“征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”從一定意義上說，《物權法》確立了國有土地上房屋征收補償的私法基礎與私法要求，填補了規范與事實的縫隙，體現了“法治的基本要求(形式法治)是‘法律主治’”［1］。國有土地上房屋征收這一行為屬性符合私法上的所有權社會化原則。傳統私法秉承所有權絕對原則，其過度強調個人的絕對權利所帶來的弊害使得現代權利觀念逐漸由個人權利轉向社會權利。德國學者耶林在其《法律的目的》一書中指出:“所有權行使之目的，不獨應為個人的利益，同時也應為社會的利益，因此現今應以‘社會的所有權’制度取代‘個人的所有權’制度。”［2］而《魏瑪憲法》第153條所規定的“所有權負有義務，其行使應同時有益于公共福利”即表征了這一理念。從另一側面與此相對照的是“對所有權的拘束與個人在社會秩序中承擔的內在和外在義務拘束相符”［3］。在現代社會中，任何私人財產權利都不是絕對的、不受限制的權利。國家為了維護公共利益的需要，有必要在特殊情況下通過征收的方式限制私人財產權。這既是所有權社會化限制的表征也是私人所有權的義務所在。誠然，所有權社會化并非是對私人所有權的否定，其本旨是調適所有權保護與所有權內在義務拘束的平衡，在最大程度上使得私人所有權的行使與社會公共利益并行不悖。正如王澤鑒先生所言:“所有權并非絕對，基于公共利益的限制(包括征收的可能性)，實乃寓存于所有權本身。所有權的內容兼括權能和義務、限制及拘束，使私的所有權更具存在的依據，而發揮其功能。”［4］因此，所有權社會化并非導致所有權失去獨立的價值意蘊，倘若在所有權社會化的過程中對所有權造成了損害，仍然應當參照私權的損失加以救濟。

(一)拆遷補償的私法基礎公民的合法財產受法律保護，確立物權法律關系的重要意義就在于明確物之歸屬及利用，保障所有權人對所有權的信賴保護以及合理預期利益，強化所有權的安全屬性及穩定性。從私權保障的角度檢視，城市房屋拆遷卻有違物權穩定性，且極易破壞所有權的安全屬性。國有土地上的房屋拆遷法律關系中所涉及的物權內容至少包括三個方面:土地所有權、土地使用權以及土地附著物房屋的所有權問題。根據我國現行法律，城市土地所有權歸國家所有，城市土地使用權被相應的房屋所有權人所享有，作為城市土地附著物的房屋所有權亦歸城市居民所有。土地所有權歸屬于國家，其不能成為國家征收的對象，不構成城市房屋拆遷補償的私法基礎。根據我國《物權法》第一百四十六條、第一百四十七條所確立的“房隨地一體轉移”與“地隨房一體轉移”的規則，我國城市土地使用權與房屋所有權從權利流轉的歸屬分析是一致的。城市房屋拆遷直接損害的是城市居民的房屋所有權，所有權的滅失直接導致損害賠償，因此國有土地上房屋拆遷補償的私法基礎首先在于對城市居民房屋所有權的侵害。同時，城市居民享有城市土地使用權，而城市房屋拆遷的最終目的即是提前終止土地使用權并收回土地以使土地資源得以重新分配。所以，從應然的角度出發，在房屋拆遷法律關系中，拆遷補償的私法基礎包括兩大方面的內容，即拆遷主體對被拆遷人房屋所有權以及土地使用權的損害。忽略二者之一的看法都是不全面的，因為此兩種基礎法律關系關涉補償原則及范圍的問題。

(二)拆遷補償的私法原則國家基于公共利益的需要，即依循“公共利益較個人之必要為大(Necessitaspubulicamajorestqua-mprivata．)”及“私人利益，次于公共利益(Privatumcommodumpublicocedit．)”［5］，可以對城市房屋進行拆遷并依法給予拆遷補償。城市房屋拆遷是對公民私有財產權的限制，但這種限制并不能表明國家力量可以毫無對價地隨意剝奪公民的私有財產權，因為“征收雖然是基于公共利益的目的而對個人和集體財產權所做出的限制，但這種限制并不是對財產的無償征收，而是強制性地以適當補償為前提的權利移轉”［6］。“由于行政征收權就是公權力的一種特權，具有自我擴張的性質，加之公共利益的不確定性，征收機關在適用時往往體現了較大的自由裁量權。如果不對之進行合理約束，必然會侵犯被征收人的合法權利。”［7］具體到房屋征收法律關系，拆遷行為在實效上與一般的侵權行為無異，只不過這種行為基于法律的規定而產生，具有法律基礎，擁有合法形式，因此不能判定為侵權。但征收人因公共利益導致房屋被征收的后果一方面造成被征收人合法財產權的滅失，侵害了物權，造成權利人損害(這種后果與侵權行為引發的后果別無二致);另一方面又引起其他主體(被侵害人除外)的受益，并且后者受益之廣度與延展性顯然優于前者，這在土地使用權的補償上尤為凸顯，在地價補償標準方面，我國采用的以法定方式輔之以裁定方式作為計算基數的地價一般來說低于市場交易的地價①，而補償缺省和計列開發成本時的刻意高估所形成的高估低賠的差額利益更是極易使得被征收人陷入“新圈地運動”。所以，雖然基于公共利益導致的城市房屋拆遷行為不具有侵權性質，但依據民法之等價有償、公平原則以及侵權法的歸責原理，侵權賠償的標準理應被參照實行，賦予權利人以請求損害賠償或訴請承擔其他民事責任的權利，征收人也應當對被征收人的損失給予公平補償。《憲法》第十三條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯”，即使該合法利益需要絕對服從于社會公共利益，基于此所產生的損害賠償卻也是不可敷衍了事甚至置之不顧的，否則這將會誘發公權力過度侵犯公民私權現象的產生。所以，從公民私權受法律保護的角度而言，基于因公共利益所生之房屋拆遷補償必須采取公平補償的標準，才能更好地保障私權。

(三)拆遷補償的私法保障范圍拆遷補償的私法保障范圍在利益分配上應當包括合理利益的保障范圍以及預期利益的保障范圍;在保障主體上應當包括直接利益主體與間接利益主體。合理利益的保障屬于直接損失的范疇，當然屬于拆遷補償的范圍。至于預期利益，根據私法精神，出于對被拆遷人利益的充分考慮以及公平原則的要求，也應當納入補償范圍之中。與此同時，主體保障的范圍也應當擴及間接利益主體的范圍，才能夠保證拆遷補償的公允性。以美國聯邦憲法所規定的征收三要件之一的公平補償為例，第5條修正案強調:“未經公正補償，不得將私有財產充作公用。(norshallprivatepropertybetakenforpublicusewithoutjustcompensation．)”其部分內涵即體現出多維度補償的理念:一是有權得到補償的不僅包括財產的所有人，還包括財產相關的收益人，如房地產的承租人;二是取得補償的對象不僅包括房地產本身，還包括其附加物，以及與該房地產商業信譽有關的無形資產(odwill)②。此外，1970年聯邦國會還制定了《針對聯邦或聯邦資助規劃的統一搬遷補助與不動產征收政策法》(UniformRelocationAssistedandRealPropertyAcquisitionPoliciesforFederalandFederallyAssistedProgramsAct)，規定應當向被征用人補助搬遷費用、搬家津貼以及其他雜項費用。很多州受其影響，肯定搬遷費用等應當計入征收補償的數額之內③。三是補償的公平市場價值并不單純反映被征用財產的當前用途，它還反映該財產適宜投入使用的其他合法用途④。通過全方位的保障，被拆遷人并不會因公益而生的征收、征用導致利益減損，這是符合當代私權保障的民法精神的。因此，在借鑒國外經驗的基礎上，擴大拆遷補償的私法保障范圍在我國成為一項重要任務。

二、國有土地上房屋征收原有法述評

(一)國有土地上房屋征收問題的形成與現狀從廣義“法”的角度看，國有土地上房屋征收由我國現行的多部法律同時進行規制⑤，既有國家的根本大法《憲法》，又有如《城市房屋拆遷管理條例》《土地管理法》《國有土地上房屋征收與補償條例》等行政法律法規，還有如《物權法》這樣的民事法律。鑒于涉及法律規范的位階層次之較大跨度和部門領域之繁多數目，我們必須承認調和我國現行的房屋征收制度兼具復雜性、重要性以及必要性。通過對涉及的各法律施行之時間、具體規定以及實踐操作的境況之分析，我國房屋征收問題的形成與現狀可得以基本把握。第一，由1990年5月國務院頒布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》和1991年1月國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》時間間隔之短暫，我們可以窺知我國對土地使用權制度的法律調整與對城鎮房屋征收問題的法律調整幾近同步。因此，城鎮房屋征收問題之獨立存在和極易產生糾紛的現狀背后必然存有多元化因素，而非僅僅是土地使用權制度的不完善所致。第二，土地與建筑物“房地分離”的本質關系與“一體主義”的法律后果所引致的結構性悖論是導致我國現行房屋征收相關法律問題的重要根源。為凸顯房屋的本身價值與獨立地位以及便利房屋的流轉交易，我國并未延循古羅馬法的“一切建筑物從屬于土地”的土地吸附地上物原則①，而是采納了建筑物所有權獨立于土地所有權的所謂“房地分離原則”［8］。然而在法律后果上，“房隨地走”或“地隨房走”的房地一體之自由流通模式，從立法技術和思想上體現的交易模式是建立在國家所有權基礎上的“國家物權主義”，“在土地國有的條件下，土地所有權與使用權(從而土地所有權與房屋的所有權)的分離變成強制性的，不能通過相關各方的談判來加以改變。人們并非是在各種可能的選擇中去選擇自己認可的權利分配模式，而是被強制接受某種權利分配結果”［9］。這使得國家在對國有城市土地進行征收的同時，不重視或者根本否認國家對城鎮房屋的征收，亦或是只著眼于房屋本身的補償而回避土地使用權隨征收活動潛在租值的顯化而導致的利益糾紛。這種房地結構性矛盾實際上根源于我國的計劃經濟體制，其更加強調公民對國家安排的絕對服從。隨著我國社會主義市場經濟的提出與發展，房屋流轉交易形式逐漸多樣態化、土地使用權出讓和轉讓的法律制度日臻完善，如何促使房產與地產妥適結合以體現客觀價值的最優化愈加受到重視。第三，隨著社會主義市場經濟發展的深入和公民權利意識的自覺而生，在對房屋違法征收的一片反對聲中，立法者開始密切關注并愈發重視房屋征收中被征收人的合法權益。這最突出地反映在我國2004年《憲法》第四修正案、2007年《物權法》以及2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》的頒布與施行。在城市房屋征收法律關系中，作為相對弱者一方的被征收人的合法權利越來越受到全面、合理的保障，在補償范圍、補償程序上也逐漸體現出私權保障的價值訴求。

(二)國有土地上房屋征收的原有法評價國有土地上房屋征收所涉及的原有法律法規為房屋征收行為構建了大致的法律框架，但該法律框架還遠不能滿足和解決現實生活中房屋征收出現的諸多法律問題，國家權力運作和公民權利保障相協調的憲政要求無從實現。原有法規制的問題主要體現在以下方面:首先，公共利益界定不明確。我國《憲法》《土地管理法》《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》《城市房屋拆遷管理條例》和《物權法》等原有法對公共利益都或詳或略有所提及，然而，于諸多規制中“公共利益”依舊“猶抱琵琶半遮面”的不明確性與模糊性，并未降低實踐中區分公共利益和非公共利益的難度，由此行政主體濫用職權侵損私權的較高概率仍是房屋征收中存有的較大隱患。修正原有法立法技術上的弊端以及規制上的漏洞以擊破制度性障礙成為準確界定公共利益的原動力。其次，政府角色定位不清晰。我國有關征收的原有法律規制由于對行政權力缺乏有效制約，導致其過于膨脹，司法程序的作用沒有得到應有的重視與發揮。在征收法律關系中政府毋庸置疑是作為最終歸責者的一方主體，但在征收過程中政府作為指揮者、執行者、服務者亦或是裁決者的定位又遲遲得不到明確，而于設法減輕自身機構直接的擔責壓力或緩解現行補償的經濟負擔的考量，政府或扮演多重角色或隱匿幕后，由此導致的主體錯位造成認定程序上的混亂，從而引發政府信用危機與公信力下降等現實問題。最后，拆遷補償安置不合理。第一，補償安置實質上是充滿利益博弈的偽商談。因行政部門的強勢“兜底”，原有法從安置補償協議的啟動到制定均刻有明顯的強制性烙印，這就使得缺少雙方充分溝通和意見交流的補償安置協議是一種沖突博弈而非議價博弈。由此，征收方案的制定過程就離“接近于一個完全信息的雙方議價博弈，其最后的均衡將趨向于納什議價解①”這一理想模式漸行漸遠。第二，房屋補償標準偏低，國有土地使用權被提前終止后未得到應有補償。原有法尚未就城市建設拆遷中國有土地使用權的補償做出具體規定，將若干問題淡化為僅對征收房屋所有權而產生的補償安置問題，被拆遷人土地使用權的損失被悄然“隱去”。第三，被拆遷人難以得到真正妥善安置。按照原有法的補償標準，較低的貨幣補償使得大批拆遷戶易陷入難以承受按面積差價重新購房的經濟壓力和在外租房又明顯不能滿足利益優化的兩難境地，最終只能選擇遷移到地價相對便宜的城市邊緣居住。隨著城市經濟的不斷發展、用地需求的無限增長，如此遷移循環往復，被拆遷人的地理位置漸次被“邊緣化”，最終導致的是整個社會中低收入群體的被“邊緣化”。

三、國有土地上房屋征收新條例評述及完善之思考

2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱新《條例》)頒布施行，該條例較《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱舊《條例》)在權利保障方面設置更為周全，立法理念、立法技術更為先進與合理，制度的嬗變促使了許多現實性問題的解決，但新條例仍有許多規制有待完善。

(一)公共利益的界定是否應正面界定以及能否正面界定作為公權與私權連接點的公共利益一直是備受學界討論的熱點與難點問題。面對因立法的暫付闕如而導致實踐中“公共利益”之濫用境況，盡管王利明先生曾在制定《物權法》時就明確指出:“僅僅寄希望于物權法對公共利益內容的界定是物權法所不能承受之重”［10］。但不可否認的是，公共利益承擔了揭橥《憲法》第十條②精神的責任，成為《物權法》第四十二條③規定的征收程序啟動之實質要件與最終目的之應然歸宿。因此，研究公共利益的界定成為完善我國房屋征收法律制度的首要任務。新《條例》第八條就公共利益的范圍進行了具體規制:“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定:(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(五)由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要;(六)法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。”一方面，立法上將公共利益作為房屋征收的前置條件，有助于界分公益征收與商業征收。判定公共利益的需要還必須堅持必要性原則，即“為了實現某種特定的公共利益必須對特定范圍內的房屋進行征收，否則該特定公共利益不能實現。也就是說，哪怕房屋征收行為的目的確實具有公益性，但若該方案不是唯一的，還有其他不需要通過房屋征收也能實現公共利益的途徑，那么該征收行為就不符合必要性原則，其為了公共利益需要的‘確需’性就不具備。必要性原則能夠有效防止政府在為實現公共利益的過程中為削減成本或其他不適當考慮而濫用征收權”［11］。另一方面，在立法技術上兼采了列舉式和概括式并舉的立法方式，妥善地處理了公共利益因具有發展性、開放性、抽象性和模糊性等特征而引致的難以界定的問題，以相對明確的標準使得在法律實踐中更具操作性。通過對公共利益進行列舉性的規定，法條能夠為一般民眾及行政主體提供統一的標準指引，對于判定某一行為是否違反公共利益的要求也大有裨益，這種具體化的法律操作模式實質上就是對公共利益類型化分析，正如拉倫茨所言:“當抽象———一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’。”［12］而概括式的“兜底條款”即“法律、行政法規規定的其他公共利益的需要”之規定，一方面因開放式“兜底條款”的運用而“期待能彈性地、演變地對生活事實加以規范，而不至于掛一漏萬或不能與時俱進”［13］;另一方面也使得規制“公共利益”的法律層級有所保障，這決定了地方性法規和政府規章都無權創設新的“公共利益”的情形，限制了對“公共利益”的擴大解釋①。誠然，在房屋征收和拆遷的過程中，就新《條例》列舉的六種公共利益而言，“最容易出現公共利益被‘掉包’的情形就是政府組織實施的保障性安居工程和舊城區改建，在這兩項建設中往往存在公共利益與商業利益交織的情況，而使它們成為地方政府大量引入商業利益的缺口”［14］。因此，在判定因該兩項建設需要而進行的房屋征收與拆遷活動時，應該嚴格審查征收房屋收回土地使用權后的土地使用主體、征收與拆遷的受益者、產權的可能承受人與土地的使用功能等，以確保作為房屋征收與拆遷目的的公共利益在房屋被拆遷后能夠在相當程度上得以實現。

(二)拆遷補償標準的重塑補償系征收制度的必備要素，注重補償的征收制度，“既遵循了法制發達國家征收制度的發展規律，也抓住了我國城市不動產征收糾紛的主要矛盾”［15］。房屋拆遷補償既具有深厚的憲政基礎，又體現私權保障的價值內涵，在房屋拆遷法律關系中，房屋拆遷補償理應體現人權保障的憲政要求以及等價有償、公平的民法原則。基于注重完善與提升拆遷補償標準的理念，具體補償舉措應體現在以下方面:第一，從適當補償到公平補償———價值理念的轉變。我國2001年頒布實施的舊《條例》對被拆遷人采適當補償標準，這在實踐中多被等同于象征性或撫慰性補償。依據適當補償標準，被拆遷人的直接利益無法得到全面補償，更毋論預期性的利益。此外，行政補償的范圍偏小，補償基本上只限于財產權補償，而財產權補償中也只局限于對直接損失的補償。2011年實行的新《條例》首次將拆遷補償的標準確定為公平補償標準②。公平補償原則納入了嚴密的利益評估機制，并與市場掛鉤，實現了私權保障價值理念的轉變，對房屋拆遷法律關系中被拆遷人的利益保護更為周全。然而，新《條例》尚未關注或解決的問題在于:城市居民房屋所有權和土地使用權雖然歸屬主體一致，但二者的價值標準卻是相異的。新《條例》雖然對被拆遷人采用公平補償標準，但這種補償的公平性所針對的對象卻不甚明晰。新《條例》第十七條第一款限定了房屋征收補償的范圍:(一)被征收房屋價值的補償;(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;(三)因征收房屋造成的停產停業損失的補償。從條文字面看，補償僅限于基于房屋所有權所產生的合理利益，對城市土地使用權的補償不在考慮之列。然而，新《條例》第八條關于公共利益需要的界定，“無論是為了保障性安居工程建設、舊城區改建的需要，還是為了基礎設施建設、公共事業的需要，地方政府對他人房屋進行征收的真正目的并不是為了取得房屋的所有權，而是為了盡快拆除房屋和重新開發、利用土地”［16］。事實也是如此，隨著現代化進程的加快，城市土地使用權的市場價值往往要遠高于基于房屋所有權所派生出的各項利益。況且，新《條例》第二十一條第三款“因舊城區改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產權調換的”規定已暗含了地價在補償中所占有的重要份量;第十九條“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”中的“房地產”更是直接顯露“地產”在征收補償中難以被忽略;住建部頒發的《國有土地上房屋征收評估辦法》第十一條也規定，被征收房屋價值是指被征收房屋及其占用范圍內的土地使用權在正常交易情況下的交易金額。由此，被征收房屋的價值補償，當然包含了對建設用地使用權價值喪失的補償，否則“公平補償”只是“金玉其外”而在實質上對被征收人有失公允———新《條例》對補償標準所依據的基礎對象之曖昧不清的態度值得反思。日后立法需要完善的事項在于:第一，在考慮補償時，是否需要同時補償基于房屋所有權及土地使用權所產生的利益之總和;第二，是否將二者價值進行比較而補償價值較高者。筆者認為，第二種方法更為合理。原因在于，我國實行房地一體主義，對二者進行總和性補償一方面會加重政府負擔;另一方面可能會引發道德風險，加劇公民的信譽危機。如前所述，土地使用權具有獨立的價值，且此價值在某些情況下相對于房屋而言在理論上甚至更為顯著，但是在實踐交易中，土地使用權的對價一般已經“吸附”于為取得房屋所有權時所支付的對價中，所以在厘定補償規制時，也理應將實踐考慮其中，故補償標準按兩者價值之和顯然并非合理。根據十八屆三中全會國務院機構改革和職能轉變方案所指出的建立不動產統一登記制度，“房地一體”的模式將會更為明顯地體現，在補償價值計算時，立法應參照實踐中“地產”之于“房產”價值的“吸附”這一事實對補償標準進行明晰規制，以兩者價值較高者為準。第二，由單一性到多樣性———亟待解決的問題。在拆遷補償方式上，目前我國基本上采以貨幣補償為主、實物補償或產權調換為輔的做法，新《條例》依然沒有解決該漏缺①。補償方式的簡單化使得被拆遷人所面臨的際遇難以被顧及甚至遭到漠視。在房屋拆遷過程中，房屋的滅失往往直接導致居民就業成本和生活成本的增加，從而引發新的生存危機，這關涉公民權利的保護及社會秩序的安定與和諧，因此，有必要堅守公平補償的原則與標準。美國研究不動產征收及補償的著名學者AbrahamBell和GideonParchomovsky指出，隨著公共利益范圍的不斷擴張，公平補償幾乎成了僅有的對私人財產權有意義的保障和對政府濫用征收權的審查②。究竟什么是“公平補償”?美國聯邦最高法院認為，需要補償的是因征用行為給財產所有人造成的損失，衡量損失的標準是財產被征用時的公平市場價值(fairmarketvalue)③。在堅持公平補償標準時，立法需要考慮兩方面的因素:一方面，公平市場價值并不單純反映被征用財產的當前用途，它還反映該財產適宜投入使用的其他合法用途④。純粹從現有價值出發評估的補償數額往往難以彌補當事人的實際損失，對被限制和剝奪私有財產權的公平補償必須包括私有財產的既有價值如被拆遷人處分不動產自主權遭受破壞的損失，潛在價值如被拆遷人對不動產情感價值的損失以及與不動產所處社區聯系割裂的損失、滿足個人正當的特殊需要投入的損失⑤，同時還應該將可得利益納入考慮之中。另一方面補償的方式必須考慮到分配正義，補償方式差異的背后蘊含的是價值沖突及利益沖突。龐德認為:“法學家所必須做的就是認識這個問題，并意識到這個問題是以這樣一種方式向他提出的，即盡其可能保護所有的社會利益、并維持這些利益之間的、與保護所有這些利益相一致的某種平衡或協調。”⑥故，為平衡或協調公共利益與個人利益，立法所提供的補償方式理應能夠保證個人的生活水準不會因為私有財產權的征收或征用而降低。因此，建立多樣化的補償機制成為必須。多樣化的補償方式除了以貨幣補償為主，實物補償或產權調換為輔外，還可以考慮增加安排就業、提供升學機會、擴大社保范圍等其他措施，從多方位、多維度保障被拆遷人的合法權益。第三，由籠統性到唯一性———補償主體的特定化。房屋拆遷責任主體不明確是導致房屋拆遷糾紛的重要原因。房屋拆遷中實際包含了兩層法律關系———政府與開發商之間的土地使用權出讓法律關系、政府與被拆遷人的土地使用權收回與房屋所有權征收法律關系，被拆遷人與開發商之間并沒有直接的法律關系。舊《條例》規定，拆遷人應當依照本條例的規定，對被拆遷人給予補償、安置。在舊《條例》下，何謂拆遷人?拆遷主體是誰?拆遷由誰補償?這些問題對于被拆遷人而言往往不得而知，加之缺乏公共利益的前提性要求，諸多商業性拆遷大行其便，無所顧忌，這些均使得主體錯位、責任承擔混亂的現象成為常態。新《條例》第四條則明確規定:“市、縣級人民政府負責本行政區域的房屋征收與補償工作。市、縣級人民政府確定的房屋征收部門(以下稱房屋征收部門)組織實施本行政區域的房屋征收與補償工作。市、縣級人民政府有關部門應當依照本條例的規定和本級人民政府規定的職責分工，互相配合，保障房屋征收與補償工作的順利進行。”這一規定揭示了“房屋拆遷”歸屬于“征收”，是政府行為，即市、縣級人民政府負責本行政區域內的房屋征收與補償工作，政府部門成為公益拆遷補償的唯一主體而明確歸位。新《條例》第四章又就政府職能部門的不法拆遷行為規定了嚴格的責任機制，補償主體的特定性使得政府的責任得以明定，在權利保護方面避免了被拆遷人求償無門的被動局面，健全了被拆遷人的補償保障途徑。新《條例》中，房屋拆遷補償法律關系中的政府部門承擔的是嚴格責任，“一個國家要實行法治，總要會犧牲一些原本由國家、政府、官員所擁有的東西，或者是放棄某些希望取得并且可能取得的正當目標，諸如國家的部分權力、階級利益、政黨影響力、官員職權、工作效率，甚至經濟效益”［17］。雖然政府從之前的“幕后”走入“臺前”且承擔更多的責任與風險，但這與責任政府、服務政府的科學行政理念是相符的。但新《條例》需要進一步完善的地方在于有必要具體細化被拆遷人求償程序，拓展求償救濟途徑，在歸責主體明確化的同時只有構建起健全完善的求償程序才能在終極意義上保障被拆遷人行使求償權。

(三)征收正當程序的完善目前，我國房屋征收正當程序的不完備甚至缺失是房屋征收違法現象屢禁不止的主要根源。“一個健全的法律，如果使用武斷的、專橫的程序去執行，不能發生良好的效果。一個不良的法律，如果使用一個健全的程序去執行，可以限制或削弱法律的不良效果。”［18］嚴格程序的規制及施行是達至實體正義的前提，“征收程序要實現的基本功能是:對征收決定權的制約和對被征收方權利的保障”［19］。在我國有關規定程序的法律法規中，保障公民或行政相對人的知情權和參與權尤為必要，正當程序原則應當成為房屋征收高度關注的原則。第一，完善征收許可中的聽證程序。根據我國《行政許可法》第四十六條的規定:“法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。”該規定存在的問題是，聽證程序的啟動完全依靠行政機關的價值判斷，在具體行政行為所涉及的利益關系中，行政主體既是參加者同時又享有決定聽證的啟動權，缺乏一定的監督機制。新《條例》第十一條明確規定:“市、縣級人民政府應當將征求意見情況和根據公眾意見修改的情況及時公布。因舊城區改建需要征收房屋，多數被征收人認為征收補償方案不符合本條例規定的，市、縣級人民政府應當組織由被征收人和公眾代表參加的聽證會，并根據聽證會情況修改方案。”可見，該規定在提高聽證的公眾參與度以及過程、結果的透明度上有所進步。但是，對于何謂聽證、何時聽證、如何聽證、向誰主張聽證這些問題的法律規定過于粗泛，聽證信息機制的設置依然嚴重失衡，被征收人缺乏實際參加聽證的路徑保障以致《行政許可法》賦予公民主張聽證的權利有被“虛化”或“架空”之嫌。新《條例》關于聽證事項中，只有因舊城區改建需要征收房屋才關涉嚴格聽證的問題，在其他事項上則無嚴格聽證的要求。“不管如何界定公共利益，也不管是哪一級別的公共利益，只要公共利益的主張會引起私人實體利益的限制與克減，就必須存在一種程序系統來保證這種限制與克減的正當性與合法性。”

［20］盡管新《條例》第九條規定，作出的征收決定必須符合國民經濟和社會發展規劃、土地利用總體規劃、城鄉規劃和專項規劃等，而這些規劃的制定就必須廣泛征求社會公眾意見，經過科學認證。這其中完全可以將其明定為必須經過公益調查和公益聽證程序。筆者還認為，對關涉房屋征收中的所有事項都應當納入聽證程序，聽證應該嚴格執行《行政許可法》所要求的程序進行，聽證筆錄應當完整、全面，準確反映聽證過程及參加者的意見，并以此作為決策的依據。“正當法律程序就是要求征用當局必須聽取被征用人的意見，同時要充分說明行使征用權的理由，而不是根據其單方意志作出征用決定。”［21］對于行政機關未經聽證所作出的違法行政行為，應根據征收進程中的不同情況，依法分別作出撤銷、駁回訴訟請求或者確認違法判決。第二，完善拆遷補償安置的評估程序。完善拆遷補償安置評估程序的關鍵在于保證評估機構的獨立性、客觀性與公正性。舊《條例》雖然規定補償定價以市場評估價進行確定，但同時又將評估辦法的制定權劃歸省、自治區、直轄市人民政府，市場評估受到政府政策的左右。新《條例》規定在評估辦法上增加了復核評估以及向房地產價格評估專家委員會申請鑒定的權利。在房地產價格評估機構的選任上，規定評估機構應由被征收人協商選定;協商不成的，通過多數決定、隨機選定，將被拆遷人的索償權與行政主體的行政權相剝離，盡量避免行政主體的過分干預。總體而言，新《條例》推行后的最終議價結果較之于舊《條例》應更為趨近公平。由于“健全第三方評估市場，賦予公民以自由選擇評估方的權利，引入有效的競爭機制應該是完善征收補償制度的一個必要進路”［22］。不難看出，在評估機構的遴選機制以及對評估機構的監督等方面，新《條例》仍有細化的空間。第三，完善房屋征收的裁決程序。

完善房屋征收裁決程序應當強化司法權與行政權的分離，強化司法權對行政權的監督，堅持司法終局原則。根據舊《條例》的規定，行政裁決程序是提起行政訴訟程序的前提條件，如果不滿行政裁決，即使申請訴訟，也不能避免房屋被強制征收的命運。賦予政府部門對征收糾紛的行政裁決權后，政府部門在下發行政許可后還對其自己作出的行政許可予以裁決，“在中國現行的房屋拆遷制度框架中，政府既是給予房屋拆遷許可的初始界定者，同時也是判定該拆遷是否為合理拆遷的裁判者，行政許可、裁決及執行的角色重疊，政府一身兼具運動員和裁判員的雙重身份。”［23］行政主體行使行政權時往往肆無忌憚，不利于被征收人合法權益的保護。行政的特點固然講求效率，但是在公民權利可能受到極大損害的時候，還應當充分注重正義、公平的要求，這是實現最優效率的途徑之一。新《條例》第十四條規定:“被征收人對市、縣級人民政府作出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。”這是對房屋征收的裁決權實行司法終局原則的確認。從私權保障的角度而言，只有將房屋征收的最終裁決權由行政裁決轉化為司法裁決，建立起有效的監督機制，才能避免行政主體對房屋征收裁決權的權力壟斷，更好的保障被征收人的合法權益。在國有土地房屋征收中，房屋征收作為越來越普遍的社會現象所引發的一系列社會問題不容忽視。新《條例》在保障被拆遷人的權利方面雖有顯著進步，但關于拆遷補償的制度設計無論在理論層面還是立法技術層面都存在著不足。在正確處理社會公共利益與私權沖突的過程中，需要構建起公平合理的平衡機制，強化被征收人合法權益的保護，健全被征收人權利救濟途徑，將公平補償、正當程序納入法律保障體系之中，這樣才能更好地處理好城市房屋征收糾紛，促進社會和諧秩序。

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作者：焦清揚 單位：中國青年政治學院法學院