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1司法工程造價鑒定委托鑒定的內容與鑒定材料的提供

雖然鑒定機構的委托書由法院或仲裁機構出具，但鑒定事項和范圍則卻應是為當事人提起的訴訟請求中的專門性的問題，因此，當事人對要求鑒定的內容應圍繞案件的爭議和主張而確定。例如，原告的訴訟請求既要求支付所欠工程款，又要求支付停工損失費用索賠，而被告對這兩項訴訟請求都有異議，那原告就應當對所欠工程價款和工程損失費用索賠都提出司法鑒定申請。根據“誰主張，誰舉證”的司法原則，司法鑒定資料應由負有舉證義務的當事人提供。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在指定的期限內無正當理由不提出鑒定材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。司法鑒定意見是根據委托鑒定的申請人提供的材料經鑒定機構分析、計算后作出的，鑒定人應書面告知申請人就本案鑒定事項需提供的鑒定材料清單，因此，當事人提供送鑒的材料是非常重要的，凡鑒定人要求提供的與鑒定的事項有關的所有材料，都應在要求的時間內提供給鑒定委托人或鑒定人。當事人提出的材料按規定的程序和時間經過舉證、質證后便成為鑒定材料。

2從司法案件審理談司法工程造價的鑒定

由于建設工程合同糾紛案件往往繁瑣復雜，且現在我國與建設工程相關的法律、法規涉及的建設工程合同案件的爭議和鑒定的少之甚少，造成在司法實踐中存在的問題較多，經常出現鑒定機構亂下結論，以鑒代判，同時法官或仲裁員對鑒定人的鑒定活動又疏于監管，指導不力，造成鑒定結論背離事實，難以服眾。本人通過多起司法鑒定案例對其進行分析和梳理，提出如下觀點供大家借鑒和參考。

2.1對固定價合同不予支持鑒定的規定，應結合司法解釋和案情的實際確定《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)第22條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持”，這是最高院對建設工程造價鑒定范圍的有關規定。對此規定應準確理解，首先要了解建設施工合同的價款形式有三種價款形式，既固定價格合同、可調價格合同和成本加酬金合同。實際工作中采用最多的是固定價格合同，固定價格合同包括固定總價合同和固定單價合同，無論固定總價合同和固定單價合同，其固定的價格都是在合同約定的風險范圍內固定的，當出現了超過合同約定的風險范圍的事件，固定總價和固定單價也就不在是固定不變了，超過風險范圍的價款應按合同約定據實調整。因此，應當明確司法解釋該條規定的“不予鑒定”僅是對合同約定風險范圍內的固定價部分不予鑒定。對于超出合同約定的風險范圍和幅度的設計變更、工程量偏差、市場價格變化、索賠、政策變化、因建設方原因引起的經審定批準的施工組織設計或施工方案變更等不應包括在固定價格中的部分應屬可鑒定范圍，當然上述原因引起的合同價款變化也理應進行調整。

2.2司法鑒定的范圍，應嚴格按委托書中的委托鑒定內容執行司法解釋第23條規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”《建設工程造價鑒定規程》（以下簡稱鑒定規程）第4.1.1條規定“鑒定機構接受鑒定業務的依據是鑒定委托人出具的委托文書”，因此鑒定單位和當事人對此規定都要仔細研究并嚴格執行。所鑒定的內容應為且僅為委托書要求鑒定的內容和范圍，鑒定人的鑒定行為應緊緊圍繞鑒定范圍進行，決不能擅自擴大鑒定范圍，引起新的法律糾紛和訴訟。

2.3無論合同是否有效，已完工程質量合格是應支付工程價款前提司法解釋第2條“合同無效質量合格的處理原則”規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！?；第3條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：淤修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；于修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任?！毙枰蠹易⒁猓荷鲜鰞蓷l規定雖然是對合同無效情形所作的規定，但也適用于有效合同的規定。合同有效，一方違約導致合同被解除，司法造價鑒定一般僅對在建工程的已完部分工程的價款結算處理，但也應關注已完工程質量是否符合合同的要求的標準。在鑒定過程中如無質量是符合合同要求的鑒定材料，鑒定人就應在鑒定意見中表明價款鑒定是在工程質量符合合同要求的前提下作出的，如質量不符合合同約定的要求，鑒定價格應經過相應調整和處理后采用。綜上，司法解釋明確的原則是：不論合同是否有效，工程價款的結算必須與已完工程質量是否合格直接掛鉤處理，鑒定人在對造價進行鑒定時一定要審查已完工程的質量是否符合合同約定。

2.4如合同無約定，審計機關出具的審計報告不能作為工程價款結算的依據，也不能作為司法鑒定的結論在建設工程施工合同糾紛案件審理中，時常會碰到的在案件審理中當事人就工程結算價款既有雙方當事人確認的結算文件，也有審計機關就同一項目出具的審計報告，上述2個結算文件的結算價款不同應采用那個價款確定工程的結算價款呢？2001年4月2日，最高人民法院就河南省高級人民法院就審計報告和雙方當事人確認的結算文件的采用的專題請示的答復（[2001]民一他字第2號）中明確“：審計是國家對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。當事人的約定應作為法院判決的依據”。建設工程施工合同約定中對工程的結算的時間、結算方式都有明確的約定，且約定為合同雙方的真實意識的表達，對合同雙方均具有約束力，只有約定不明確或合同為無效合同時，其他結算方式和方法對雙方才可能有法律效力。

2.5鑒定人不得以鑒代判，對鑒定人依據現有資料難以確定價款的應適用由委托人取舍原則鑒定規程總則第1.0.3條確定的造價司法鑒定的客觀性原則，要求鑒定人只是對案件的客觀事實進行分析評判，鑒定人只是受托對案件的專門性問題做出技術層面的分析，對自己難以確定的事項或超出確定權利的應根據案情提出鑒定參考意見和結果供委托人參考，決不能對案件事實、當事人的是非、應由法官定性的問題如合同的有效性、存在事實爭議的簽證等證據的采納判斷等直接作出鑒定結論，否則就是以鑒代判，程序違法。

2.6鑒定人應服從當事人施工合同和工程簽證的約定，不得擅自改變施工合同和簽證內容建設工程施工合同是包含工程施工、結算、爭議解決等條款的綱領性文件，合同的實質性內容的修改的權利人是合同雙方當事人，判定合同無效的權利機關是人民法院，因此在鑒定過程中，合同價款條款（包括價款調整）應嚴格按合同執行。鑒定項目合同有效的情況下，鑒定應采用當事人合同約定的計價方法，除非合同糾紛各方另行達成一致的約定，否則不得采用不符合原合同約定的其他計價方法作出鑒定意見，也不得修改原合同計價條件而作出鑒定意見；如果當事人糾紛項目的合同出現合同無效、合同對計價依據和方法約定不明、合同約定的計價依據和方法無法對糾紛進行鑒定，鑒定人可根據國家法律、法規、規章和規范性文件、有權機關的標準，選擇適用的計價依據和方法形成鑒定意見。但選擇的理由應在成果文件中表述。工程簽證是當事人在履約過程中按合同的約定，對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達成的協商一致的意見的證明，其實質上是當事人的補充協議。按著“有約定從約定的，無約定從法定”的原則，對于當事人的簽證內容和費用，如果是不涉及違反國家法律、法規規定和合同約定的前提下是應該直接采用的，而不能拋棄當事人的約定以有權機關的標準作為鑒定的標準。

2.7建設工程合同無效，按實結算工程價款鑒定的應扣除利潤建設工程的司法造價鑒定是在法律、法規的支撐下解決建筑經濟糾紛的必要手段，鑒定人和鑒定人員是執行造價鑒定的主體，鑒定人的執業水平和能力直接影響到鑒定成果的質量和鑒定結論的科學和公正，鑒定人員應通過不斷的學習和努力，提高和掌握專業知識和法律知識，來滿足司法造價鑒定的工作對其高標準的要求。

作者：郭艷軍單位：河北衡信濱海工程項目管理有限公司