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司法到底應該如何對待民意呢？民意是指民眾的意見，往往表現為輿論、情緒、呼聲等社會主觀形態，屬于涂爾干所講的主觀社會事實。從法律視閾中的民意來看，主要具有非官方性、多樣性、開放性等特點。首先從民意的主體來看，民意是普羅大眾的聲音，來自民間而非官方，受著民意主體的地位身份、價值觀念等個人因素以及民意主體之間相互互動狀況的制約；作為民意，應是人多勢眾的，才能足以產生輿論效應而對法律產生這樣或那樣、或大或小的影響。其次，從民意的指向來看，很多人把民意僅僅看成是“多數人的意見”，但是這只是一種數量上的概觀，民意的指向見仁見智，有時是正確的，有時則是錯誤的；還有理性與非理性的分別：理性民意表達立場相對中立，是在對案件事實有一定了解的基礎上做出的較有參考價值的意見；而非理性的民意要么是不了解案件事實就得出的片面的意見，要么是處于非理性的情緒下做出的情感宣泄性的意見。對同一法律事件或判案，都會在民眾之間產生不同反響，甚至產生沖突。再次，從民意的質態來看，具有開放性的特點。我們知道司法裁判嚴格遵守“以事實為依據，以法律為準繩”，“事實”是法律的事實，“法律”是指既成的有懲戒效力的條文，總之法意是在法律之內運行的，相對固定不變的；但是民意的法律判斷依據卻往往超出法律之外，主要依據道德情理、公序良俗，比較在意的是案件事實、判案結果、實質正義，相對于法律的高度嚴謹性而言，民意具有開放性，由此便具有“人文化”、“人性化”、“生活化”的兼容性和變動性。我們看到，正是民意的上述特點給法律帶來了雙刃劍的影響。

關于司法如何對待民意的看法，法學界主要有三種觀點：司法獨立于民意說，司法吸納民意說，司法與民意保持距離說［2］。司法獨立于民意說是基于司法職業化的考慮，司法吸納民意說是基于司法民主化的考慮，司法與民意保持距離說則是對這兩種觀點的折中。進一步看，“司法獨立于民意說”是徹底地排斥民意于司法之外的，這種意向難以成立。司法是在社會中運行的，民意就像空氣一樣包圍著司法、滲透于司法之中，司法無法置民意而不顧，一味強調司法獨立無異于一種“鴕鳥政策”。“司法與民意保持距離”的說法好像是要司法還考慮民意，實際上卻隱藏著對民意的輕視態度，因為距離的保持就意味著警惕、怠慢民意的意思，敬而遠之，實則不敬。這種觀點雖然曖昧，但歸根結底與司法獨立于民意說一樣，都是對民意介入司法持反對意向的。托克維爾指出：“法律只要不以民情為基礎，就總要處于不穩定的狀態。民情是一個民族的唯一的堅強耐久的力量”［3］。筆者比較贊同司法吸納民意說的基本立場，主張把民意納入司法的過程，但不同意“吸納”之過于寬泛的意義，這種觀點夸大了司法的開放性，削弱了司法的原則性，把民意的介入看作司法被動接受的過程。為此我們對吸納民意說作出進一步的修正，在“吸納民意”前面加個限定，即司法應“揚棄”地吸納民意，我們不妨把這種觀點稱為“司法揚棄民意說”。“揚棄”是一個著名的哲學方法論，是具有否定和肯定雙重意義的辯證概念，揚，即褒揚，發揚；棄，意為摒棄，舍棄。司法揚棄民意說立足于：首先，對于客觀上不可能擺脫、也不可能遠離的民意，我們的司法不能裝聾作啞，采取鴕鳥政策，正確的做法是直面民意，這種直面是勇敢的，無所畏懼的，正因為司法是通過探求“法律事實”真相并以既定的法律加以理性評判和專業裁決的過程，那么，面對民眾的疑問甚至詰難，正好提供了解釋判決理由和張揚法律的機會，讓民眾接受司法的正當性和公正性，從而摒棄民眾對司法由于隔行隔山的偏見。這體現了司法人員在判決過程中的主體性和主觀能動性作用，使得司法“獨立而不孤僻”、“開放而不被動”。其次，民意從性質上有善惡之分，善的民意要求司法人員在判案過程中平等地對待當事人及其他訴訟參與人，在案件的結果中體現公平正義的精神；惡的民意則是非不分，不負責任地散布謠言，甚至出于私利或報復的目的故意破壞社會正常秩序，唯恐天下不亂。因此法官必須保持清醒的頭腦，明辨善惡。這種“揚善意棄惡意”的做法才能恰到好處地說明司法如何與民意保持距離，保持什么樣的距離。總之，司法通過揚棄的方法來吸納民意，就能較好地避免“司法獨立于民意說”與“司法與民意保持距離說”的不當之處，也使得司法在吸納民意的同時能夠把握好民意這柄雙刃劍。民意與司法之間不可避免地存在著沖突，然而，這種沖突既有正功能也有負功能，正是在這兩種功能的反向博弈和碰撞中，司法制度得到不斷地完善和發展。我們的司法揚棄民意說正是建立在沖突功能論的基礎之上的。

一、民意與司法的沖突功能分析

科塞是社會學沖突功能理論的著名代表，與沖突論流派中的其他社會學家不同的是，他區分了沖突的正功能與負功能，對過去只注重沖突負功能的看法做了修正，并著重研究了沖突的正功能。他認為，社會沖突是一種正常的現象，社會在本質上就存在產生沖突的根源，沖突具有不可避免性和客觀存在性，因此功能主義注重調適而忽視沖突是錯誤的。但一些沖突理論的代表忽視沖突的正功能也是帶有偏見的。在一定條件下，沖突具有保證社會連續性、減少對立兩極產生的可能性、防止社會系統的僵化、增強社會組織的適應性和促進社會的整合等積極性功能［1］114。科塞的沖突功能論為我們分析民意與司法的關系提供了研究范式。表面上看來，司法本是以民意為基礎的，二者并不必然存在沖突。但是深入考察便會發現，民意與司法各自的理論基礎、存在方式、自身特點等相去甚遠，二者沖突自然是不可避免的。二者沖突主要表現在民意對司法的過分干涉，給司法過大壓力，以及司法對民意的忽視導致司法尷尬的局面［4］。雖然二者有沖突，但是沖突除了有負功能外還有正功能。下文將從民意之于司法的角度分析這兩種功能，從而為司法揚棄民意趨利避害。

1．民意與司法沖突的負功能

（1）民意影響司法獨立。司法活動的職業性、復雜性要求法官依照法律、按照規定程序、以法律特有的理性思維方式對案件作出裁決。然而民意則不同，民意考慮事件主要是以道德、生活經驗、常識等為基礎的，參與其中的民眾大多數缺乏法律的思維。而且在民意內部，也充滿博弈，主流民意往往試圖統治其他民意而達到最廣泛的一致，對其反面的聲音往往給以強烈的回應，尤其是在網絡發達的今天。正如在藥家鑫案中，主流民意出于“殺人償命”的樸素思想，一致呼吁判處藥家鑫死刑。主流的帖子、言論等覆蓋大多數網站。然而，非主流的民意卻主張免藥家鑫一死，甚至主張廢除死刑，更有極富權威力的五位教授的聯名信呼吁免除藥家鑫死刑。但這些非主流的民意一出，即遭到鋪天蓋地的抨擊，甚至有的學者遭到網友的人身攻擊，導致許多民意成為潛在民意，不敢吱聲。在此我們暫且不論這些抨擊的內容是否正確，至少主流民意對正常的言論表達以這種非理性對待方式是會對社會產生不利影響的。判案的法官也是生活在這個社會中的人，自然的也會被這種過于強勢的主流民意所左右。這樣司法獨立便受到了民意的挑戰，民意對司法可能產生不利影響，對其產生負功能。

（2）民意影響司法公正。司法公正是司法活動追求的首要價值，它有一套自身的公正體系，這與民意所追求的正義價值是有所區別的。雖然司法在自身的公正體系內也不可能完全的實現公正，但是他對正義的恢復和整個社會秩序的建立有著重要的意義。司法公正包括程序公正和實體公正。在我國，民意往往只注重實質公正，忽略了程序公正，而在法治社會中，程序公正是實體公正的重要保障，沒有程序公正很難作出公正的判決。培根曾經在《論司法》中談及司法公正的重要性時，認為“一次不公正的司法判斷比多次不公平的舉動為禍尤烈，因為這些不公平的舉動不過是弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了”［5］。比如在邱興華案中，盡管少數專家呼吁應該對其進行精神病鑒定，但在民憤的壓力之下，司法機關最終拒絕為邱興華作鑒定。此時民意嚴重地干擾了司法程序，導致程序不公，不僅損害了程序公正，更是損害了實體公正。同時也損害了犯罪嫌疑人的權利，降低了法律的確定性和司法的公信力。當然民意對實體公正的影響上也是時有發生的，因為民意期望的判決結果往往與根據法律判決的結果存在差異。根據法律的判決有著嚴密的邏輯性，現代司法的裁判方式是按照法律的大前提，事件的小前提，最終得到案件結論的。但是民意期望的判決結果往往不是那么的專業，民意對司法案件的判斷卻是先通過道德判斷，然后考慮大前提最后直接地作出結論的。甚至在很多時候民意是直接通過道德判斷得出結論的。而司法有時候卻受這種民意的影響。正如在余祥林案中一樣，以司法正常的裁判方式可以發現余祥林有可能無法滿足作為殺人犯的小前提，但是當地民意卻一致認為余就是十惡不赦的殺人犯，司法為了遷就民意省去了法律程序中的重要環節而對余做出了有罪判決。司法在此本來是應該發揮其規范理性作用的，但是卻淪為民意的傀儡，而且在案件真相大白之時司法也為其對民意的屈從付出代價，就是民眾轉而指責司法，不相信司法。

2．民意與司法沖突的正功能

（1）民意可以成為制約行政權力干涉司法的力量。在我國古代的司法傳統中，就是行政權包涵審判權的，審判權只是地方官員職權中的一個職權而已，不存在權利干涉司法的問題。現代是法治社會，司法權與行政權分離，司法權獨立行使從而實現司法公正。但是在我國司法公正的情形依然不容樂觀，影響司法公正的因素還是很多，其中行政權力的干預絕對是最主要的因素，特別是在司法運作過程中司法機關不能依法獨立行使審判權，權力干預司法現象日益嚴重，司法行政化、地方化傾向加劇。這些問題為什么長期存在卻難于解決？問題就在于行政權力干預往往很隱蔽，但是其力量卻很強大，司法機關有時在威逼利誘之下屈從。隨著網絡時代的到來，民意在遏制行政權力干涉司法的重要作用日益凸顯出來。雖然目前信息還是很不透明的，但是群眾的力量更強大，民眾可以利用其主體的廣泛性，對涉及案件的各種證據進行曝光。比如在“躲貓貓”案件中，雖然被告方有強大的行政權力背景，整個過程也受到強烈的權力干預，包括行政權力介入調查“真相”，還利用民眾參與調查，但是無論怎么調查，民眾只是被利用的，得出的“真相”只是為了掩蓋真相，“真相”遭到了民意的強烈質疑。民眾是不會對這種“烏龍計”妥協的，于是就有了網友的一些“惡性”行為，諸如惡意修改“躲貓貓”事發地政府網站等等。其實，與其說這是民憤不如說是民眾無奈的反抗，因為通過正常渠道顯然已經陷入困境。民眾反抗之下，司法這才介入調查事件真相，最后才有了在極短的時間里，檢察機關公布事件真相，處分有關人員的法律處理結果。若不是民意介入，“躲貓貓”的真相恐被行政權力遮蔽，難見天日了。

（2）民意能夠為司法提供多元的參考價值，推動司法制度的革新。一方面，法律具有秩序性、穩定性和規范性的特點，這種特點導致法律缺乏靈活性；法官作為職業化法律執行者，往往從自身經驗出發，用法律思維考慮案件，這樣容易導致司法的機械化，可能致使司法不公的出現。另一方面的景觀是，多樣化的民意主體，多元的價值觀念，產生多元的民意。讓多元的民意通過正常的渠道滲透到司法當中，能夠在一定程度上彌補司法的不足。法官在斷案的過程中，就不會陷入單一判斷的局限，而是可以參考更多角度的、更鮮活的、更貼近生活的意見。民意進入司法可以為司法活動注入活力，防止機關的司法活動流于機械化作業，促使法律和司法貼近民眾的生活，反映正在發展過程中的社會價值觀念和道德準則。這樣一來也可以彌補法律的滯后性所帶來的后果，促進司法制度的革新，有利于社會制度的完善和優化。比如在孫志剛案中，正因為有廣大民眾的高度關注，法學界的廣泛參與，才引發了我國對收容遣送制度的大討論，才有了新的法規，廢除了廣泛被認為是臭名昭著的收容遣送制度。

（3）民意可以增強司法裁判的可接受性，有利于樹立司法權威。在我國，由于長期以來傳統文化的影響，民眾對司法案件的關注點較多的停留在人情道德層面。民眾以自身的道德判斷來衡量案件的處理結果，對于程序法較少考慮，只是判斷司法機關的裁判結果是否符合其內心的正義理念。但是這種對結果正義的直接追求在很多時候并不能為司法所反映，這時民眾便會對司法產生懷疑，對司法結果產生抵觸心理。我國社會有其特殊的文化背景，缺乏西方社會文化中對民眾長期培育和建立起來的對法律以及司法公正、司法程序的信仰。在我國目前的社會條件下，根本不可能出現像辛普森案一樣的結果，一方面一半以上的民眾覺得辛普森確實殺了人，另一方面一半以上的民眾覺得辛普森受到了公正的待遇，尊重法院判決。所以如果我們過于強制推行硬性的法律機制，極有可能架空司法，導致民眾不接受、不認同司法判決，其結果極有可能是司法權威喪失殆盡，法律信仰更加難以建立。由于我國立法的嚴重滯后，所以在司法中適當吸收民意就成為加強司法裁判可接受度，樹立司法權威的有效手段。司法裁判適當地吸納民意，或者法官在法律允許的范圍內考慮民眾的普遍想法這并不違背法治的基本精神。民意的觀點，正常情況下更容易被當事人和社會公眾所接受，而在民意監督下公開公正的判決又能更好地樹立司法權威。

二、司法如何揚棄民意

通過前面的分析，我們看到民意對司法而言是一柄雙刃劍，既有積極的功能，也會帶來消極的影響。從趨利避害的角度，司法揚棄民意應當至少堅持兩個原則：堅持司法公正的原則、堅持司法民主的原則。在這兩個原則的遵守之下來揚棄民意，才能保證方向的正確性。

1．司法機關應對民意進行甄別

民意由于其主體的多樣性而具有多樣性，因主體的復雜性而具有復雜性。在紛繁復雜的民意中，司法機關應當甄別不同的民意，以便確定要吸納什么樣的民意。具體來說，要明確的是被吸納的民意應當是正確的，或有進步意義的，或有監督意義的。正確的民意應當是建立在對案件事實正確認識的基礎上，對于那些人云亦云、瞎起哄的或者是虛假的民意要排除；正確的民意應當是基于善意的、基于正當理由的、基于一定理性的，對于那些惡意的、子虛烏有的、純粹情緒宣泄的民意要排除。有進步意義的民意應當是符合人類社會發展趨勢的，符合法治發展趨勢的。但是這樣的聲音往往是非主流的，淹沒在主流的民意中，這就要求司法機關一定不能被主流民意所蒙蔽；比如說在“躲貓貓”案件中，在行政權力介入調查案件真相的時候，就有民意質疑其合法性，并呼吁司法介入調查，但是這種符合法治發展要求的民意“幾乎沒有引起任何反響”［6］，更沒有引起司法機關的注意。因此司法機關切不能忽視那些有進步意義的非主流的民意。有監督意義的民意應當是對司法程序、行政權力干預、司法腐敗等的監督。由于這種民意的監督會侵犯到企圖通過不法權力干預司法者的利益，這些民意往往遭到不法權力的迫害，所以這種民意在未出世前就被壓制或是一出世就閃電消失了。在那些官官相衛的情形下，司法機關一定要保持司法獨立和司法公正，深入調查、撥開迷霧。

2．司法機關應當對民意進行引導

民意具有易變的特點，因而也容易引導。孫志剛案件發生后，人們開始只是對涉案者的謾罵和憤怒，后來在媒體的引導下，變成對收容遣送制度的反思，最終利用民意的力量推動了《救助管理辦法》的出臺，實現了法治的進步。通過這個案件我們看到了民意在推動我國法治進步方面的重要作用，相反的，如果民意被惡意地引導，那么其后果則不堪設想。因此，司法機關必須要積極引導民意，從而使民意向著有利于司法公正的目標發展。第一，司法機關應當公開相關權威信息，使民眾對案件事實有一定正確的認識，這樣才有利于正確民意的產生；第二，司法機關應當引導民意從對判決結果的注重轉移到對司法程序的監督上，那種只注重判決結果的舍本求末式的思維對司法危害甚大，而且忽視對司法程序的監督是滋生行政權力干預與司法腐敗的溫床；第三，司法機關應當引導民意從感性思維走向理性思維，培養“明智的旁觀者”［7］。很多時候，民意往往缺乏理性而陷于無聊的謾罵，尤其是在網絡上我們可以隨機的發現民意之間的相互謾罵、對司法的謾罵、對相關人員的人身攻擊、對法律的褻瀆等“民意暴力”這類不正常的現象。如果司法機關能夠積極引導，局面將會轉變。要注意引導民意之間相互尊重，促使民意向更深的社會問題進行理性思考。

3．司法機關應當與民意進行交流反饋

司法機關與民意的交流反饋集中體現在判決理由中。判決理由，是法官對其所作出的決定（判決）進行以事為據、依法論理的正當性解釋。近代司法機關功能的主旨已經不僅僅是糾紛解決的完成，更多地轉向追求當事人以及公眾心理層面的“服判”，力圖從根本上或較為徹底地解決爭議。要看到，司法裁判與刑罰執行如果不能很好地考慮到所有變動中的社會情勢，尤其是當事人（原告與被告）對判決結果的情感反應，往往這些情勢在一定程度上會影響到實際糾紛解決，客觀糾紛就有可能轉化為主觀糾紛，使得糾紛解決難度加大。依據司法糾紛的存在狀態，筆者將糾紛劃分為客觀糾紛和主觀糾紛。客觀糾紛指當事人受到的外在實然糾紛，是一種容易被察覺到的糾紛現實狀態；主觀糾紛指當事人內心存在的糾紛心理癥結，它是由于受到外在的客觀緊張關系影響，內化到當事人內心深處而成為一種糾紛的非現實狀態。糾紛的充分解決，既需要考慮到消解客觀糾紛，也需要重視主觀糾紛的消除。我們的司法糾紛解決機制往往只注意客觀糾紛的解決，忽略當事人的情感癥結或客觀糾紛解決結果對人們情感心理的消極影響，這可能形成一些潛在性、長期性、危害性的個人內心情感。

尤其是糾紛過程中產生的不滿心理情感，有時并沒有隨著現實糾紛的裁判解決而解決，而是轉化到糾紛當事人的內心深處而成為一種情結。這種未消除的主觀糾紛，有可能又會轉化為新的客觀糾紛。這需要我們建立一種專門解決主觀糾紛的新型司法機制。因此，司法不能排除對公眾情感的尊重，要注意表達社會的輿情民意；法官判案后要注意追蹤當事人對案件的事后反應，注意化解主觀糾紛帶來的消極影響。司法判決的合法性應當建立在與公眾情感相契合的基礎之上［8］。對于公眾而言，如果法官不能對判決結果做出一個充分、合情合理的說明，就很容易導致判決的公信力差，難以使當事人和公眾信服。因此我們要借鑒英美法系國家完善的判決理由制度，法官在判決書中充分敘述判決理由，論證自己判決的正確性，這樣的判決書才能使得民眾信服；這樣民眾才能在判決結果中找到與自己意見的共鳴；這樣的交流反饋才能在司法機關與民眾之間架起溝通的橋梁，使司法能夠正確地考慮民意，使民意更好地促進司法，推進法治民主化和公正化的進程。

作者：郭景萍周媛媛單位：廣東商學院人文與傳播學院